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Anwaltswahl für Start-ups

Viele Start-ups haben Berührungsängste mit Rechtsanwälten. Grund dafür sind oft die gefürchteten hohen Kosten anwaltlicher Beratung. Wenn aber dann im Einzelfall aufgrund eines konkreten Ereignisses oder aufgrund eines Fristablaufes kurzfristig ein Anwalt benötigt wird, wird häufig erst einmal gegoogelt oder Freunde oder Geschäftspartner gefragt. Dabei ist Letzeres sicherlich vorzuziehen. Googletreffer sprechen in erster Linie dafür, wieviel Geld eine Kanzlei in die Suchmaschinenoptimierung oder in Anzeigen investiert hat.

Die beste Empfehlung ist aber eher die konkrete Erfahrung anderer in einem vergleichbaren Fall und nicht die Selbstdarstellung im Internet. So wie in anderen Lebensbereichen auch ist es aber auch sinnvoll schon vor der Beauftragung herauszufinden, „ob die Chemie stimmt“, wo die Expertise der Kanzlei liegt und ob die voraussichtliche benötigte Beratungsleistung in das Beratungsspektrum des Anwalts fällt, welche Kosten anfallen, also zunächst ob zeitbasiert (nach einem Stundensatz), pauschal (Fixbeträge) oder nach dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz (kurz: RVG) abgerechnet wird.

Es empfiehlt sich in jedem Fall auch konkret nach einen Existenzgründerrabatt zu fragen. Vielfach gibt es für neu gegründete Unternehmen günstigere Konditionen, wenn die Aussicht auf eine längerwährende Mandantenbindung besteht.

Anwaltsvergütung

Es gibt im Wesentlichen zwei gängige Vergütungssysteme für Rechtsanwälte: die gesetzliche Gebührenordnung nach dem RVG und die häufiger im Wirtschaftrecht anzutreffende Zeitvergütung nach Stundensätzen. Daneben gibt es noch die Möglichkeit Pauschalhonorare oder unter bestimmten Voraussetzungen auch Erfolgsvergütungen zu vereinbaren. Ein Gespräch, bei dem es zunächst lediglich um die Abrechnungsart und Kostenberechnung geht, sollte für den Mandanten kostenlos und unverbindlich möglich sein. Zu beachten ist, dass die genannten Stundensätze oder RVG-Sätze meist Bruttobeträge sind, d.h. dass die 19 % Umsatzsteuer noch dazu gerechnet werden müssen.

Gebühren nach dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz

Die Gebühren nach dem RVG hier im Einzelnen zu erläutern, würde den Rahmen dieses Artikels sprengen. Wichtig zu wissen ist aber im Zivilrecht jedenfalls, dass der Anwalt in außergerichtlichen Angelegenheiten oft Anspruch auf eine sog. „Rahmengebühr“ hat, die sich danach richtet wie umfangreich und schwierig die Angelegenheit war. Der Anwalt legt dabei selbst die Gebühr fest. Die Geschäftsrahmengebühr für außergerichtliche Vertretung liegt zwischen 0,5-2,5. Alles über einer 1,3 Gebühr auf der Rechnung für eine außergerichtliche Streitigkeit bedeutet, dass es sich um eine schwierige und umfangreiche Angelegenheit gehandelt hat.

Des Weiteren richtet sich die Höhe der Vergütung nach dem Wert, den der Streit oder Gegenstand für den Mandanten hat (Streit oder Gegenstandswert). Dafür gibt es eine gesetzlich bestimmte Streitwerttabelle mit Schwellenwerten. Die Ermittlung des Streitwerts ist für Laien (außer in Zahlungsklagen) häufig schwierig. Daher sollte, wenn der Anwalt nach dem RVG abrechnet, vorab geklärt werden, wie hoch nach Meinung des Rechtsanwalts der Streitwert und die außergerichtlichen und gerichtlichen Kosten der Beratung/Vertretung sein werden.

Zeitvergütung

Bei einer vereinbarten Zeitvergütung richten sich die Kosten nach dem tatsächlichen Zeitaufwand für den Anwalt und dem mit dem Mandanten vereinbarten Stundensatz. Der durchschnittliche Stundensatz liegt bundesweit bei ca. 185,00 EUR/h zzgl. USt. Dabei gibt es regional große Unterschiede (z.B. höhere Sätze in Ballungsräumen und Großstädten, niedrigere z.B. in Ostdeutschland) und auch im Hnblick auf die Spezialisierung der Kanzlei, Kanzleigröße, Renommee, gesuchtes Rechtsgebiet (die höchsten Stundensätze werden z.B. im Wirtschaftsstrafrecht erzielt) oder zwischen den bearbeitenden Anwälten (Partner sind deutlich teurer als angestellte Anwälte (sog. Associates). Die Stundensätze spezialisierter Rechtsanwälte liegen nicht selten über 300,00 EUR, die von internationalen Großkanzleien auch über 400,00 EUR für die Tätigkeit eines Partners. Grundsätzlich sollte nach einer möglichst genauen Aufwands- und Kostenschätzung gefragt werden und regelmäßige „Wasserstandsmeldungen“ zum Kostenstand erfolgen. Es ist darauf zu achten, dass eine genaue und nachvollziehbare Erfassung und Aufstellung der Stunden erfolgt und in der Rechnung enthalten ist. Fragen sollte man auch, wie Reisezeiten abgerechnet werden (z.B. könnte der halbe vereinbarte Stundensatz vereinbart werden). Es ist mittlerweile üblich Start-up‘s niedrigere Stundensätze anzubieten, da dies unter Akquisegesichtspunkten und im Hinblick auf eine längerfristige und nachhaltige Mandantenbindung sinnvoll erscheint. Insofern sollte man sich nicht scheuen im Zweifel nach einem Existenzgründerrabatt zu fragen. Denkbar sind dabei auch Pauschalbeträge als „feste Deckelung“, wobei dann besonderes Augenmerk auf die enthaltenen Leistungen zu legen ist, oder Stundungen und Erfolgsfaktoren (vergünstigter Stundensatz, der sich im Erfolgsfalle erhöht).

Für die Abrechnung von Bedeutung ist auch, in welcher Minutentaktung abgerechnet wird: Minutengenau, 3-, 5-, 6-, 10-Minutentaktung (alles oberhalb einer 10-Min-Taktung ist unser Meinung nach nicht mehr angemessen – am weitesten verbreitet ist die 6-Minuten-Taktung der Stunde auf eine Zehnerstelle hinter dem Komma in 0,1-er-Schritten). Die Taktung bedeutet, dass die Einheit dann in der Regel jeweils auf die nächste Einheit aufgerundet wird (von besonderer Bedeutung z.B. bei Telefonanrufen). Wie die Erfassung erfolgt und was ein Anwalt wirklich abrechnet, lässt sich an der der Rechnung beizufügenden Zeitaufstellung (engl. „Time Sheet“) erkennen, die stets nachvollziehbar sein sollten.

Anwaltswahl

Wie in der Medizin sollte die richtige Kanzlei problemorientiert ausgesucht werden.
Internationale Großkanzleien und große überregionale Kanzleien bieten oft eine große Breite hochspezialisierter Expertise an, sind aber auch vergleichsweise teuer. Als sog. „Anwaltsboutiquen“ bezeichnet man kleinere spezialisierte Einheiten, die sich meist auf die Beratung in einem (z.B. Arbeitsrecht, Strafrecht etc.) oder wenigen Rechtsgebieten beschränken (oft auch Fachanwälte). Es gibt aber auch spezialisierte Einzelanwälte, die Beratung nur in Einzelbereichen anbieten, dadurch aber manchmal über große Erfahrung verfügen. Als MDP-Kanzleien (Multidisziplinäre Praxis) bezeichnet man die Zusammenschlüsse von Rechtsanwälten, Steuerberater und Wirtschaftsprüfern, die überwiegend Unternehmen in diesen Schnittstellen umfassend beraten.

nternationale Großkanzleien sind darauf ausgerichtet mit größeren Teams und fachgebietsübergreifender Expertise zu beraten. Typischerweise beraten sie im Bereich großer Unternehmenstransaktionen oder anderen vor allem für Großunternehmen relevanten Bereichen. Trotz des meist umfassenden Beratungsangebots und des hohen Renommees aufgrund der namhaften Mandantschaft großer Kanzleien sollte man sich als Start-up vor einer Beauftragung einer solchen Kanzlei nach der Wirtschaftlichkeit fragen. Meist lassen sich die Rechtsberatungsbedarfe ohne Qualitätseinbußen auch von kleineren Kanzleien zu günstigeren Konditionen decken. Insbesondere spezialisierte Boutiquen sind zunehmend auch die Wahl größerer Unternehmen.

Vorsicht ist vielleicht angebracht wenn ein Einzelanwalt zu viele verschiedene Rechtsgebiete selbst anbietet, da es dann schwer wird, auf allen Gebieten auf den laufenden zu sein etc.
Ein Fachanwaltstitel allein ist kein Qualitätsnachweis. Allerdings spricht der Erwerb eines Fachanwaltstitel für eine gewisse Praxiserfahrung in einem spezialisierten Rechtsgebiet (120 Stunden theoretischer Kurs, jährliche Fortbildungspflicht und Nachweis von praktischen Fällen aus dem Spezialgebiet).

Am besten fragt man andere Gründer oder befreundete Unternehmer nach einer Empfehlung eines Anwalts oder einer Kanzlei. Dabei sollte man allerdings vor jeder erneuten Mandatierung überlegen, ob der Anwalt oder die Kanzlei auch eine Expertise auf dem jeweiligen Gebiet hat, auf dem Rechtsrat benötigt wird.

Wofür beauftrage ich einen Anwalt?

Die Rechtsgebiete lassen sich grob in Strafrecht, Zivilrecht und Verwaltungsrecht aufteilen. Start-up´s benötigen zunächst häufig in erster Linie zivilrechtliche Beratung (natürlich auch abhängig vom Geschäftsmodell).

Als Erstes in Berührung kommt der Gründer meist mit dem Gesellschaftsrecht (Gründung des Unternehmens, Rechtsformwahl, Gesellschaftsverträge, Finanzierung etc.). Von großer Bedeutung ist dann meist das allgemeine Vertragsrecht (Vertragsmuster, AGB, Mietverträge, Fragen des elektronischen Geschäftsverkehrs etc.). Weitere wichtige Bereiche sind dann häufig das Arbeitsrecht (Arbeitsverträge, Kündigungen, Urlaub, Freie Mitarbeiter/Scheinselbständige, Geringfügig Beschäftigte, Mindestlohn etc.) oder aber auch der sog. Gewerbliche Rechtschutz (v.a. bei innovativen oder kreativen Unternehmen: Geheimhaltungsvereinbarungen, Markenanmeldungen/Markenrecht, Wettbewerbsrecht, Urheberrecht ggf. Abmahnungen, Schutz von Core-Technologie, Datenschutzerklärungen, Impressum). Während die erstgenannten Bereiche in der Regel weitestgehend von allen wirtschaftsrechtlich beratenden Kanzleien abgedeckt werden, kann sich vor allem im letztgenannten Bereich anbieten, einen spezialisierten Anwalt zu beauftragen.

Als Start-up sollte man genau überlegen, wofür man einen Anwalt beauftragt. Allerdings ist die Beratung zum Gesellschaftsvertrag, zumindest wenn mehrere Personen an dem Unternehmen beteiligt sind, sehr wichtig. Unter den Gesellschaftern gibt es häufig irgendwelche Meinungsverschiedenheiten (Ausscheiden-, Aufnahme neuer Gesellschafter (Investoren), Tätigkeiten neben dem Unternehmen, Scheidung mit dem Ehepartner eines Gesellschafters, Streit über strategische Entscheidungen etc.). Dies sollte am besten so weit wie möglich geregelt werden, bevor es zum Streit kommt.

Des Weiteren sind Markenanmeldungen, die ohne eine Ähnlichkeitsrecherche durchgeführt werden, nicht zu empfehlen. Hier drohen sehr teure Auseinandersetzungen, wenn ein Produkt oder der angemeldete Firmenname Markenrechte Dritter verletzt und daher nicht mehr genutzt werden kann (außerdem ggfs. Abmahnung, Schadensersatz, Auskunft und Herausgabe). Außerdem überwachen viele Unternehmen die Markenanmeldungen, so dass Sie auf einen Wettbewerber erst durch eine Markenanmeldung aufmerksam werden. Produktnamen und der Firmenname sollten daher stets von einem Anwalt überprüft werden.
Kritisch sollte man vor Vertragsverhandlungen und der Einschaltung eines Anwaltes beurteilen, ob das Start-up überhaupt eine Verhandlungsposition hat, um eigene Interessen durchzusetzen.

Über den Autor

Jan SchnedlerDieser Artikel ist in Zusammenarbeit mit Jan Schnedler von Grenius Rechtsanwälte in Hamburg entstanden. Er ist Spezialist für die Themen Technologietransfer, Wirtschaftsrecht, IP/Geistiges Eigentum und IT-Recht.

 

Leitfaden für die Nutzung von Dienstwagen

Bei der Überlassung eines Firmenwagens gibt es häufig Streitigkeiten, z.B. wenn der Arbeitnehmer einen selbst verschuldeten Unfall verursacht oder das Arbeitsverhältnis gekündigt und der Firmenwagen vom Arbeitgeber herausverlangt wird.

Private Nutzung des Firmenwagens

Zunächst muss der Arbeitgeber entscheiden, ob und inwieweit er dem Arbeitnehmer gestatten will, den Firmenwagen auch privat zu nutzen, da dies weitreichende Folgen haben kann. Ein grundsätzlicher Anspruch des Arbeitnehmers auf einen Firmenwagen, einen bestimmten Wagentyp und eine bestimmte Nutzung besteht zunächst nicht, es sei denn, es wurde im Arbeitsvertrag entsprechend geregelt. Es kann sich im Einzelfall aber z.B. durch betriebliche Übung oder aus betrieblichen Vereinbarungen ein Anspruch auf einen Firmenwagen bzw, einen bestimmten Nutzungsumfang ergeben.

Unfälle

Im Falle eines Unfalls stellt sich zunächst einmal die Frage, wer den Unfall verursacht hat. Ist der Unfallgegner allein verantwortlich, muss dieser grundsätzlich bzw. seine Versicherung auch den gesamten Unfallschaden übernehmen. Wenn der Arbeitnehmer alleiniger Unfallverursacher ist, muss danach unterschieden werden, ob sich der Unfall auf einer privaten oder einer dienstlichen Fahrt zugetragen hat.

Soweit sich der Unfall während einer Privatfahrt ereignet hat, haftet der Arbeitnehmer grundsätzlich voll, so dass der Arbeitgeber Schadensersatz verlangen kann.

Bei Dienstfahrten wird vom Arbeitnehmer hingegen nur für Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit im vollem Umfang gehaftet (z.B. wenn man betrunken einen Unfall verursacht). Bei leichter Fahrlässigkeit (z.B. Auffahrunfall wegen zu geringem Sicherheitsabstand) kommt zumindest eine anteilige Haftung des Arbeitnehmers in Betracht. Je größer das Verschulden ist, desto größer ist der Anteil am Schaden, den der Arbeitnehmer selbst zu tragen hat.

Allerdings muss der Arbeitnehmer bei einer Vollkaskoversicherung des Firmenwagens nur die Selbstbeteiligung übernehmen. Regelungen im Arbeitsvertrag, dass der Arbeitnehmer immer in Höhe der Selbstbeteiligung haftet sind aus Gründen der beschränkten Arbeitnehmerhaftung nicht zulässig.

Rückgabe des Firmenwagens

Sofern der Firmenwagen ausdrücklich nur für dienstliche Zwecke zur Verfügung gestellt wird, darf in der Regel der Firmenwagen im Rahmen des Direktionsrechts unter Berücksichtigung der geschuldeten Rücksichtnahme jederzeit entzogen werden.

Soweit im Arbeitsvertrag eine private Nutzung des Firmenwagens erlaubt ist, kann diese nicht einseitig widerrufen werden – wenn nicht der Arbeitsvertrag eine entsprechende Klausel (im Arbeitsvertrag zur Verdeutlichung dann möglichst drucktechnisch hervorgehoben) enthält. Fehlt diese Klausel, kann der Firmenwagen nur mithilfe einer Änderungsvereinbarung oder Änderungskündigung wieder aus der „Privatnutzung“ herausgenommen werden.

Bei Kündigung des Arbeitsverhältnisses kann der Firmenwagen spätestens bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses zurückverlangt werden. Daran ändert auch grundsätzlich die Einreichung einer Kündigungsschutzklage des Arbeitnehmers nichts. Zu beachten ist auch, dass die Weigerung der Herausgabe des Firmenwagens – auch bei angegriffener Kündigung – den Arbeitgeber ggf. zur außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses berechtigen kann.

Problematisch sind die Fälle der Freistellung. Soweit der Arbeitnehmer im Rahmen einer Kündigung bzw. eines Aufhebungsvertrags von der Arbeit freigestellt wird, muss dem Arbeitnehmer während der Freistellungsphase grundsätzlich auch der Firmenwagen zur Privatnutzung überlassen werden, wenn die Privatnutzung laut Firmenwagenüberlassungsvereinbarung erlaubt ist.

Wenn der Arbeitnehmer noch Gehalt oder andere offene Forderungen zustehen, kann er aber unter Umständen aufgrund eines Zurückbehaltungsrechts zunächst den Firmenwagen behalten.

Grundsätzlich gilt bei Krankheit (in der Regel während der Entgeltfortzahlungspflicht von sechs Wochen), im Mutterschutz und während des Urlaubes (allerdings nicht im unbezahlten Urlaub, z.B. im Rahmen eines sog. „Sabbaticals“), dass der Firmenwagen vom Arbeitnehmer weiter genutzt werden darf. In der Elternzeit ist dies nicht der Fall, wenn der Arbeitnehmer nicht in Teilzeit weiterarbeitet. Dann kann der Firmenwagen vom Arbeitgeber herausverlangt werden. Außerdem kann der Arbeitgeber grundsätzlich immer dann den Firmenwagen herausverlangen, wenn er kein Gehalt mehr an den Arbeitnehmer zahlen muss. In einem solchen Fall kann er den Firmenwagen auch dann herausverlangen, wenn kein oder ein rechtsunwirksamer Widerrufsvorbehalt vereinbart worden ist.

Bei der Widerrufsklausel der Privatnutzung im Arbeitsvertrag ist darauf zu achten, dass der vereinbarte Widerruf der privaten Nutzung nur mit einem sachlichen Grund erfolgt ( „aus wirtschaftlichen Gründen” ist nicht ausreichend) und dies dem Arbeitnehmer auch zumutbar ist. Am besten sollten die sachlichen Gründe ausdrücklich aufgeführt werden (durch Bezugnahme auf ganz konkrete Ereignisse/Unterschreiten gewisser Kennziffern, z.B. Entzug der Fahrerlaubnis), da die Widerrufsklausel ansonsten unwirksam sein kann. Die Frage, ob im Widerrufsvorbehalt eine Ankündigungsfrist enthalten sein muss (möglichst mindestens vier Wochen), wird unterschiedlich von den Gerichten beurteilt, so dass es ratsam erscheint, auch eine Ankündigungsfrist in die Widerrufsklausel aufzunehmen.

Wenn der Firmenwagen unberechtigterweise entzogen wird, muss der Arbeitgeber den Arbeitnehmer in Geld entschädigen, da der Firmenwagen ein Vergütungsbestandteil ist. Diese Pflicht erstreckt sich auf den Zeitraum, in dem der Firmenwagen nicht privat vom Arbeitnehmer genutzt werden konnte. Die Berechnung der Nutzungsausfallentschädigung richtet sich dabei grundsätzlich nach der steuerlichen Bewertung der privaten Nutzungsmöglichkeit mit monatlich 1 % des Listenpreises des Fahrzeugs im Zeitpunkt der Erstzulassung.

Soweit der Firmenwagen wegen eines Unfallschadens für längere Zeit nicht genutzt werden kann, muss vom Arbeitgeber ein Ersatzfahrzeug gestellt werden – anderenfalls besteht ein Anspruch des Arbeitnehmers auf finanziellen Ausgleich. Das gilt allerdings nicht für Inspektionen oder Kleinreparaturen.

Wichtige Punkte im Arbeitsvertrag oder der Firmenwagenvereinbarung, die nicht vergessen werden sollten:

  • Sind private Auslandsfahrten erlaubt? Falls sie erlaubt sind, was ist mit Kraftstoffkosten etc. bei privaten Auslandsfahrten?
  • Wer trägt die Kosten für Kraftstoff-/, Verbrauchsmittelkosten und Maut-/Parkgebühren bei privaten Fahrten?
  • Ist die Nutzung durch Familienangehörige erlaubt?
  • Verpflichtung zu Fahrtenbuchführung?
  • Aufwendungen aus Verwarnungs-, Ordnungs- und Bußgeldern trägt der Arbeitnehmer?
  • Sollen für Zwecke einer etwa bestehenden betrieblichen Altersversorgung der in der privaten Nutzungsmöglichkeit des Firmenwagens liegende geldwerte Vorteil unberücksichtigt bleiben?
  • Welcher Fahrzeugtyp, welches Fabrikat soll vereinbart werden? Bestimmte Ausstattung etc.?
  • Soll ein monatliches Limit der Kilometerleistung vereinbart werden (wichtig bei Leasingfahrzeugen)?
  • Wer ist verpflichtet die üblichen Kontrollen von Ölstand, Kühlwasser etc. vorzunehmen und auf die Einhaltung der Serviceintervalle zu achten?

Alte Arbeitsverträge hinsichtlich der Firmenwagenüberlassung überprüfen!

Da sich in den letzten Jahren viel vor den Arbeitsgerichten im Hinblick auf Firmenwagenüberlassungsverträge oder Firmenwagenklauseln getan hat, ist es aus rechtlicher Sicht ratsam einmal in die Arbeitsvertragsmuster zu schauen, ob noch alle Klauseln der aktuellen Rechtslage entsprechen und diese abzugleichen bzw. auf den aktuellen Stand zu bringen, um Rechtsunsicherheiten zu vermeiden.

Über den Autor

Jan SchnedlerDieser Artikel ist in Zusammenarbeit mit Jan Schnedler von Grenius Rechtsanwälte in Hamburg entstanden. Er ist Spezialist für die Themen Technologietransfer, Wirtschaftsrecht, IP/Geistiges Eigentum und IT-Recht.

 

Pflichten des Geschäftsführers in der Krise der GmbH

Bei vielen Start-ups treten nach den ersten Finanzierungsrunden Liquiditätsengpässe auf. Dabei kann schon die Suche nach finanziellen Mitteln den Geschäftsführer vom Tagesgeschäft abhalten. Was viele Geschäftsführer von Start-ups nicht wissen, ist, dass auch in Krisensituationen an sie besondere Anforderungen gestellt werden, die mit teils erheblichen persönlichen Haftungsrisiken (Privatvermögen!) verbunden sind und teilweise auch zu einer Strafbarkeit des Geschäftsführers führen können. Daher sollte man als Geschäftsführer einer GmbH von diesen Anforderungen zumindest schon einmal gehört haben und sich diesbezüglich sensibilisieren. Vielleicht sollte auch überlegt werden eine D & O-Versicherung für den Geschäftsführer abzuschließen.

Die folgenden Ausführungen können dabei nur einen ersten Überblick darstellen und erheben nicht den Anspruch auf Vollständigkeit. Sie können eine individuelle rechtliche Beratung im Einzelfall nicht ersetzen.

Eine „Krise“ der GmbH in diesem Sinne liegt vor, wenn diese insolvent wird, das heißt wenn die Schulden der GmbH deren Vermögen übersteigen (Überschuldung) und/oder wenn die GmbH die fälligen Verpflichtungen nicht mehr erfüllen kann (Zahlungsunfähigkeit).
In der „Krise“ der GmbH treffen die Geschäftsführer sowohl gegenüber der Gesellschaft, den Gesellschaftern und unter Umständen auch gegenüber den Gläubigern der GmbH besondere Handlungspflichten. Diese besonderen Handlungspflichten lassen sich grob in vier Teilbereiche untergliedern:

  • Gesteigerte Informationspflicht
  • Sanierungs- und Überwachungspflicht
  • Gesteigerte Vermögensschutzpflicht
  • Insolvenzantragspflicht

a) Informationspflichten
Der Geschäftsführer muss nicht erst in „Krise“, sondern schon, wenn das halbe Stammkapital verbraucht ist, unverzüglich die Gesellschafter der GmbH informieren (sog. „Verlustanzeige“) und eine Gesellschafter-Versammlung einberufen. Der Geschäftsführer hat auch Vorschläge zu machen, wie die Krisensituation gelöst werden kann (z.B. durch Kapitalerhöhungen; durch einen Forderungsverzicht seitens der Gesellschafter oder durch ein Gesellschafterdarlehen mit qualifizierten Rangrücktrittserklärungen). Diese Pflicht besteht allerdings nicht bei einer Ein-Personen-GmbH oder wenn alle Gesellschafter zugleich Geschäftsführer sind. Eine schuldhafte Verletzung der Einberufungspflicht führt zur persönlichen Schadensersatzpflicht des Geschäftsführers und ist zudem nach § 84 Abs. 1 GmbHG strafbar.

b) Auszahlungsverbot an Gesellschafter
Der Geschäftsführer hat vor Auszahlungen an einen Gesellschafter oder einen gleichgestellten Dritten zu prüfen, ob die Zahlung zur Zahlungsunfähigkeit der GmbH führen würde. Ist dies der Fall ist die Auszahlung strikt verboten und das unabhängig davon, ob eine Weisung der Gesellschafterversammlung diesbezüglich vorliegt. Verstößt der Geschäftsführer gegen das Auszahlungsverbot schuldet er der GmbH den Ersatz der Zahlung.

Verboten sind dabei nicht nur solche Zahlungen, die sofort und kausal zur Zahlungsunfähigkeit führen, sondern auch Zahlungen, bei denen ein objektiver Betrachter zu dem Ergebnis kommen musste, dass zu einem späteren Zeitpunkt der Eintritt der Zahlungsunfähigkeit überwiegend wahrscheinlich ist (Solvenztest). Nur dann, wenn die Zahlungsfähigkeit der GmbH auch nach Auszahlung bis zum Ablauf des nächsten Geschäftsjahres nicht gefährdet wird, kann er diese, ohne sich eines Haftungsrisikos gemäß § 64 Satz 2 GmbHG auszusetzen, zulassen.

c) Krisenreaktions- bzw. Sanierungspflicht
In der „Krise“ der GmbH ist der Geschäftsführer – im Rahmen des von der Gesellschafterversammlung eingeräumten Handlungsspielraumes verpflichtet sich bis zum Vorliegen einer Insolvenzantragspflicht um die Abwehr der Krise zu kümmern und aktiv mit Priorität vor anderen Aufgaben gegenzusteuern. Dabei sollte auf jeden Fall vermieden werden zu lange zu zögern, da der Handlungsspielraum des Geschäftsführers immer weiter eingeschränkt wird bzw. das weitere Vorgehen immer mehr fremdgestimmt wird.

d) Stundung der Geschäftsführervergütung
In der „Krise“ kann sich aufgrund der Treuepflicht eine Verpflichtung des Geschäftsführers ergeben, einer Stundung oder Herabsetzung der Geschäftsführerbezüge zuzustimmen. Ein Verzicht auf die Bezüge sollte jedoch aus steuerlichen Gründen nicht erklärt werden, da das Finanzamt u.U. dann eine mangelnde Ernsthaftigkeit bei der Durchführung der Gehaltsvereinbarung unterstellt, so dass lediglich eine Stundung, bis sich die Liquidität der Gesellschaft bessert, zu empfehlen ist.

e) Abzugssteuer
Die Abzugssteuern (insbesondere Kapitalertrags- und Lohnsteuer) müssen bei Zahlungsschwierigkeiten unbedingt vorrangig vor allen Verbindlichkeiten der Gesellschaft bezahlt werden, da der Geschäftsführers ansonsten persönlich für diese Beträge haftet. Die übrigen Steuerschulden (z.B. Umsatzsteuer) müssen nur im gleichen Verhältnis getilgt werden wie die Verbindlichkeiten gegenüber anderen Gläubigern.
Reichen die Mittel zur Befriedigung aller Gläubiger und zur Zahlung der vollen Löhne, einschließlich des Steueranteils, nicht aus, dürfen Löhne nur gekürzt als Vorschuss oder als Teilbetrag ausgezahlt werden. Aus den dann übrig bleibenden Mitteln muss die entsprechende Lohnsteuer an das Finanzamt abgeführt werden. Auf keinen Fall darf die volle Lohnhöhe an die Arbeitnehmer ausbezahlt werden, wenn die auf ihr lastenden Steuern zum Fälligkeitszeitpunkt nicht mehr beglichen werden können.
Zu beachten ist auch, dass eine Steuerhinterziehung vorliegen kann, wenn fällige Steuererklärungen nicht abgegeben werden (z.B. Umsatzsteuer-Voranmeldungen). Daher sollte eine Steuererklärung auch abgegeben werden, wenn die berechnete Umsatzsteuer nicht oder nicht vollständig bezahlt werden kann.

f) Sozialversicherungsbeiträge
Der Geschäftsführer kann auch persönlich für Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung haften und ggfs. verpflichtet sein Schadensersatz zu zahlen, wenn er dieses nicht fristgerecht zahlt. Des Weiteren macht der Geschäftsführer sich durch die Nichtabführung von den Arbeitnehmeranteilen zur Sozialversicherung gemäß § 266 a StGB strafbar. Abzuführen sind vorrangig allerdings nur die Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung. Zahlt der Geschäftsführer bei Zahlungsschwierigkeiten auch die Arbeitgeberbeiträge zur Sozialversicherung, kann er wiederum der GmbH gemäß § 63 Abs. 3 GmbHG schadensersatzpflichtig sein, da er in diesem Falle die Sozialversicherungsträger zu Unrecht den anderen Gläubiger gegenüber bevorzugt.

Wenn die Liquidität nicht ausreicht, die vollen Sozialversicherungsbeiträge zu bezahlen, sollte die Krankenkasse angewiesen werden, die Zahlungen vorrangig auf die Arbeitnehmeranteile zu verbuchen, da nur für Arbeitnehmeranteile persönlich vom Geschäftsführer gehaftet wird. Dies kann durch eine ausdrückliche Tilgungsbestimmung auf dem Scheck oder dem Überweisungsträger sichergestellt werden.

g) Massesicherungspflicht
Der Geschäftsführer haftet grundsätzlich auch für die nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder nach Feststellung ihrer Überschuldung geleisteten Zahlungen persönlich.

Dabei ist darauf zu achten, dass nicht nur aktive Zahlungen hierrunter fallen, sondern z.B. der Tatbestand auch erfüllt ist, wenn der Geschäftsführer bei Insolvenzreife Einzahlungen Dritter auf ein im Soll (Minus) befindliches Bankkonto der GmbH zulässt. Grund hierfür ist, dass er ansonsten zu einer bevorzugten Befriedigung eines Gläubigers, nämlich der Bank, beitragen würde, was mit der Pflicht zur Massesicherung nicht in Einklang stünde. Befindet sich das Bankkonto der GmbH im Minus, so muss der Geschäftsführer daher zur Haftungsvermeidung bei Insolvenzreife ein Bankkonto bei einer anderen Bank mit positiven Saldo eröffnen und dieses Bankkonto den Schuldnern so schnell wie möglich mitteilen und Zahlungen nur noch auf dieses zulassen.

Die Pflicht zur Nichtvornahme von Zahlungen gilt aber nur insoweit, als durch diese Zahlung die Verteilungsmasse geschmälert würde. Gelangt dagegen eine wertmäßig gleiche Gegenleistung in das Vermögen der GmbH, liegt normalerweise kein Verstoß des Geschäftsführers vor.

Der Geschäftsführer darf auch solche Leistungen aus dem Vermögen der Gesellschaft erbringen, die erforderlich sind,

  • um einen sofortigen Zusammenbruch der Gesellschaft zu verhindern und hierdurch aussichtsreiche Sanierungsmaßnahmen zu ermöglichen sowie
  • um größere Schäden z.B. durch eine sofortige Betriebsstilllegung zu verhindern.

h) Insolvenzantragspflicht
Einer der häufigsten Gründe für die persönliche Haftung des GmbH-Geschäftsführers ist die Insolvenzverschleppung, also die verspätete Stellung des Insolvenzantrags.

Der Geschäftsführer hat spätestens drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung der Gesellschaft zwingend die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens zu beantragen. Ein Verstoß gegen diese Pflicht ist nach § 84 Abs. 1 Nr. 1 Abs. 2 GmbHG strafbar.
Je kleiner die Liquiditätslücke ist, desto begründeter ist die Erwartung, dass es dem Schuldner gelingen wird, das Defizit in absehbarer Zeit zu beseitigen.

Beträgt eine innerhalb von drei Wochen nicht zu beseitigende Liquiditätslücke weniger als 10% der fälligen Gesamtverbindlichkeiten, darf der Geschäftsführer regelmäßig noch von Zahlungsfähigkeit auszugehen, soweit nicht absehrbar ist, dass die Lücke in naher Zuklunft über 10% liegt. Eine Liquiditätslücke von 10% oder mehr führt regelmäßig zur Annahme der Zahlungsunfähigkeit, es sei denn es ist mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten, dass die Liquiditätslücke demnächst vollständig oder nahezu vollständig beseitigt werden wird und den Gläubigern ein Zuwarten nach den besonderen Umständen des Einzelfalls zugemutet werden kann. Diese besonderen Umstände müssen vom Geschäftsführer konkret dokumentiert werden.

Die Überschuldung wird bestimmt, indem das Vermögen der GmbH nach Liquidationswerten und unter Berücksichtigung der möglicherweise bestehenden stillen Reserven den Verbindlichkeiten der GmbH gegenüber gestellt wird. Reicht das Vermögen zur Deckung der Verbindlichkeiten nicht mehr aus, liegt eine Überschuldung vor, es sei denn, für die Gesellschaft kann eine positive Fortführungsprognose erstellt werden.

Die Fortführungsprognose einer GmbH ist positiv, wenn ihre Finanzkraft mit überwiegender Wahrscheinlichkeit mittelfristig, d. h. mindestens innerhalb eines Jahres zur Fortführung ihres Unternehmens ausreicht. Die der Fortführungsprognose zu Grunde gelegten Plandaten haben die Geschäftsführer auf Basis eines schlüssigen unternehmerischen Konzepts zu ermitteln.

Ganz wichtig zu berücksichtigen ist, dass die bekannte Drei-Wochen-Frist eine Höchstfrist ist, die nur ausgenutzt werden kann, solange mit einer erfolgreichen Sanierung innerhalb der Frist zu rechnen ist. Scheitern Sanierungsgespräche, ist der Insolvenzantrag unverzüglich zu stellen; die Frist darf dann nicht ausgereizt werden.

Wenn sich der Geschäftsführer nicht sicher ist, ob der Tatbestand der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung vorliegt, sollte die Beratung eines spezialisierten Rechtsanwalts oder eines Steuerberaters zum Bestehen einer Insolvenzantragspflicht eingeholt werden. Vorteil ist nämlich, soweit der Berater von den Geschäftsführern ordnungsgemäß und vollständig informiert wird und dessen Antworten von den Geschäftsführern auf ihre Plausibilität überprüft werden, keine Verletzung der Insolvenzantragspflicht vorliegt, jedenfalls keine schuldhafte, wenn auf Anraten des Beraters kein Insolvenzantrag gestellt wird.

i) „Amtsniederlegung“
Der Geschäftsführer kann zwar grundsätzlich jederzeit sein „Amt“ niederlegen (u.U. verletzt er dann aber seinen Anstellungsvertrag). Er darf sein Amt allerdings grundsätzlich nicht in der „Krise“ und Insolvenz, also zur Unzeit beenden. Um den Pflichten des Geschäftsführers in „Krise“ und Insolvenz und damit den Haftungsgefahren zu entgehen, hilft daher grundsätzlich lediglich die Amtsniederlegung vor Eintritt der Insolvenzreife.

Stand Januar 2014

Über den Autor

Jan SchnedlerDieser Artikel ist in Zusammenarbeit mit Jan Schnedler von Grenius Rechtsanwälte in Hamburg entstanden. Er ist Spezialist für die Themen Technologietransfer, Wirtschaftsrecht, IP/Geistiges Eigentum und IT-Recht.

 

Welche Pflichtangaben gehören in Geschäftsbriefe?

Zunächst ist wichtig zu klären, was unter rechtlichen Gesichtspunkten als „Geschäftsbrief“ zu verstehen ist. Vom Grundsatz her ist unter einem Geschäftsbrief jede schriftliche Mitteilung aus dem geschäftlichen Bereich des Unternehmers oder Unternehmens an einen bestimmten Dritten zu verstehen. Der Begriff ist weit aufzufassen, mit anderen Worten ist fast alles an Schriftverkehr als ein Geschäftsbrief zu qualifizieren.

Als Geschäftsbrief gelten daher in der Regel der gesamte externe Schriftverkehr, d.h. jede schriftliche Mitteilung, die an einen oder mehrere Empfänger gerichtet ist (z.B. alle Nachrichten, die mit Hilfe neuer Telekommunikationssysteme übermitteln, wenn sie beim Empfänger in Schriftform, auf Papier oder auf dem Bildschirm verkörpert, ankommen; d.h. alle Rechnungen, Angebote, Auftrags- und Anfragebestätigungen, Preislisten, Geschäftsrundschreiben, Bestellscheine sowie Quittungen).

Kein Geschäftsbrief sind jedenfalls aber interne Mitteilungen innerhalb desselben Unternehmens, z.B. bei Korrespondenz zwischen Zweigstellen, Abteilungen, Filialen, Niederlassungen und der Schriftverkehr zwischen Geschäftsführung und Gesellschaftern.

Der Empfänger muss individualisiert sein. Er muss namentlich genannt sein, was auf einzelne Schreiben, aber auch auf Rundschreiben zutrifft. Postwurfsendungen an unbestimmte Adressaten (alle Haushalte in Hamburg) und Zeitungsinserate fallen daher – da die explizite Angabe eines Dritten als Adressat fehlt – nicht hierunter.

Die formalen Anforderungen an Geschäftsbriefe sind gering, weshalb auch Telefaxschreiben oder E-Mails mit Geschäftsbezug als Geschäftsbrief einzuordnen sind.

Es gibt allerdings auch Ausnahmen. Im Rahmen bestehender Geschäftsverbindungen kann auf die erforderlichen Angaben verzichtet werden, sofern üblicherweise vorgedruckte Formulare, wie bspw. Lieferscheine, Auftragsbestätigungen verwendet werden. Die Gebräuchlichkeit ist anhand der jeweiligen Branche zu bestimmen.

Bei der Rechnung gibt es als spezielle Form des Geschäftsbriefes zusätzliche Anforderungen.

Welche Angaben müssen bei welchen Gesellschaften auf den Geschäftsbriefen aufgeführt sein?

Die Anforderungen an die vorgeschriebenen Angaben in Geschäftsbriefen unterscheiden sich je nach Gesellschaftsform.

Nicht-Kaufmann / BGB-Gesellschaft

Für Unternehmen die nicht im Handelsregister eingetragen sind (z.B. die Gesellschaft bürgerlichen Rechts), gelten die gesetzlichen Vorschriften zu den Pflichtangaben in Geschäftsbriefen grundsätzlich nicht.

Allerdings müssen auf allen Geschäftsbriefen die ausgeschriebenen Vor- und Nachnamen der Gesellschafter sowie ihre ladungsfähige Anschrift angegeben werden. Der Zusatz „Gesellschaft des bürgerlichen Rechts“ oder die Abkürzung „GbR“ ist zwar nicht vorgeschrieben, ist aber aus Gründen der Klarheit zu empfehlen. Zusätze wie die Bezeichnung eines Geschäftslokals (wie z.B. „Blauer Peter“), ein Hinweis auf die Tätigkeit oder eine Branchen- oder Unternehmensbezeichnung sind zusätzlich erlaubt. Die Unternehmensbezeichnung und die verwendeten Zusätze dürfen allerdings nicht irreführend sein und den Eindruck erwecken, es handele sich um ein ins Handelsregister eingetragenes Unternehmen. Firmenrechtliche Zusätze wie zum Beispiel „& Co.“ sind daher unzulässig.

Im Handelsregister eingetragene Unternehmen oder eingetragene Kaufleute

Für im Handelsregister eingetragene Unternehmen oder eingetragene Kaufleute gibt es besondere gesetzliche Vorschriften für die Gestaltung von Geschäftsbriefen. Die Pflichtangaben auf den Geschäftsbriefen dienen dazu den Geschäftspartnern zu ermöglichen, sich schon beim Beginn Ihrer Geschäftsbeziehung über die wesentlichen Verhältnisse des Unternehmens, mit dem sie im geschäftlichen Kontakt kommen, zu informieren. Für alle im Handelsregister eingetragenen Unternehmen gelten folgende Pflichtangaben:

Firmenname in Übereinstimmung mit dem im Handelsregister eingetragenen Wortlaut;

die jeweilige Bezeichnung der Rechtsform (ausgeschrieben oder mit einer gebräuchlichen Abkürzung e.Kfm, e.Kfr, OHG/oHG, KG, GmbH, UG (haftungsbeschränkt) – dieser in Klammern gesetzte Zusatz „haftungsbeschränkt“darf bei der UG nicht fehlen -, AG);

der Ort seiner Handelsniederlassung; gemeint ist Satzungssitz nicht der Verwaltungssitz; bei deutscher Gesellschaft genügt Niederlassung, von welcher der Brief stammt, nicht.

Registergericht und Nummer, unter der die Firma in das Handelsregister eingetragen ist; dabei genügt die abgekürzte Form (z.B. „AG X HRB 5“).

Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) und Unternehmergesellschaft (UG haftungsbeschränkt)

Zusätzlich bedarf es bei der GmbH oder der UG (haftungsbeschränkt) folgende Pflichtangaben:

alle Geschäftsführer und – sofern die Gesellschaft einen Aufsichtsrat gebildet und dieser einen Vorsitzenden hat – der Vorsitzende des Aufsichtsrates mit Nachnamen und mindestens einem ausgeschriebenen Vornamen.

Wenn das Kapital der Gesellschaft genannt wird (was jedoch keine Pflichtangabe darstellt), muss das Stammkapital auch der Höhe nach und bei ausstehenden Einlagen, die Höhe der insgesamt ausstehenden Beträge, angegeben werden. Wenn nicht alle Einlagen, die in Geld geleistet werden müssen, eingezahlt worden sind, ist der Gesamtbetrag der ausstehenden Einlagen anzugeben. Befindet sich die Gesellschaft in Liquidation (d.h in der Abwicklung/Auflösung), müssen anstelle der Geschäftsführer die Liquidatoren auf den Geschäftsbriefen genannt werden und es muss der Zusatz „in Liquidation“ aufgenommen werden. Wird die Gesellschaft insolvent, ist neben (im Amt bleibenden) Geschäftsführern (oder Liquidatoren) zusätzlich der Insolvenzverwalter zu nennen.

GmbH & Co. KG und AG & Co. KG etc.

Auf allen Geschäftsbriefen einer Gesellschaft, bei der keine natürliche Person als persönlich haftender Gesellschafter beteiligt ist, sondern eine GmbH (oder UG haftungsbeschränkt) oder eine Aktiengesellschaft, müssen zusätzlich die persönlich haftende Gesellschaft mit Rechtsformzusatz, der Sitz, das Registergericht des Sitzes und der Registernummer, unter der die Gesellschaft eingetragen ist, sowie alle Geschäftsführer und, sofern die Gesellschaft einen Aufsichtsrat gebildet und dieser einen Vorsitzenden hat, der Vorsitzende des Aufsichtsrates mit dem Nachnamen und mindestens einem ausgeschriebenen Vornamen bezeichnet werden.

Aktiengesellschaft (AG)

Die Aktiengesellschaft muss auf ihren Geschäftsbriefen folgende zusätzliche Angaben machen:

alle Vorstandsmitglieder sowie der Vorsitzende des Aufsichtsrats mit dem Nachnamen und mindestens einem ausgeschriebenen Vornamen. Der Vorsitzende des Vorstands muss als Vorstandsvorsitzender bezeichnet werden;

falls die Gesellschaft abgewickelt wird, ist ein entsprechender Hinweis notwendig.

Angaben über das Kapital der Gesellschaft gehören auch hier nicht zu den Pflichtangaben. Sollen diese Angaben allerdings auf den Geschäftsbriefen aufgeführt sein, so muss auch hier das Grundkapital, sowie der Gesamtbetrag der ausstehenden Einlagen angegeben werden, wenn auf die Aktien der Nennbetrag oder der höhere Ausgabebetrag nicht vollständig eingezahlt ist.

Gestaltung der Geschäftsbriefe

Da es keine gesetzlichen Vorgaben gibt, wo genau die Pflichtangaben in Geschäftsbriefen aufzuführen sind, ist man in der grafischen Gestaltung der Geschäftsbriefe frei. Üblicherweise werden die Pflichtangaben zwar in der Fußzeile oder im Briefkopf aufgeführt, zwingend ist dies jedoch nicht. Die Angaben müssen aber deutlich erkennbar und lesbar sein. Empfehlenswert ist es nicht nur die Pflichtangaben, sondern auch folgende Angaben auf dem Geschäftsbrief aufzuführen: genaue Anschrift, E-Mail- und Internet-Adressen, die Telefon- und Faxnummern, ggf. Umsatzsteuer-Identifikationsnummer sowie Bankverbindung (mit Bankleitzahl, IBAN und BIC). Für Geschäftsbriefe gilt eine Aufbewahrungsfrist von sechs Jahren. Rechnungen und Buchungsbelege müssen zehn Jahre verwahrt werden.

Rechtsfolge eines Verstoßes

Wenn die gesetzlichen Vorschriften zu den Pflichtangaben nicht befolgt werden, kann das Registergericht ein Zwangsgeld von bis zu € 5.000,00 verhängen.

Außerdem können im Schadensfalle Schadensersatzansprüche gegen die Gesellschaft bestehen. Wenn fehlerhafte Informationen unschwer erkennbar sind, scheiden deratige Ansprüche jedoch aus; z.B. sind Fehler in Firmenbezeichnung nicht haftungsbegründend, wenn z.B. GmbH bzw. UG (haftungsbeschränkt) durch die Registergerichtnummer hinreichend identifizierbar ist.

Abmahnungen nach dem Wettbewerbsrecht sind nur bei gezielter Irreführung oder Verdeckung der Identität möglich.

Gehaltspfändung von Arbeitnehmern

Während der Umgang mit gepfändeten Arbeitslöhnen in größerer Unternehmen zur täglichen Arbeit gehört, haben kleinere Unternehmen häufig Schwierigkeiten nach der Zustellung eines Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses richtig zu reagieren. Zunächst besteht eine Pflicht des Arbeitgebers zur Mitwirkung, er muss den pfändbaren Arbeitslohn richtig ausrechnen und haftet unter Umständen für Fehler bei der Auszahlung.

Der Pfändungs- und Überweisungsbeschluss wird zugestellt: Was bedeutet das und was muss man tun?

Dem Arbeitgeber wird durch das Vollstreckungsgericht ein Pfändungs- und Überweisungsbeschluss (häufig auch nur „PfÜB“ genannt) zugestellt. Er enthält den Tenor, dass die Lohn- oder Gehaltsforderung eines Arbeitnehmers, die dieser gegen den Arbeitgeber hat oder zukünftig künftig haben wird, in Höhe eines konkreten Betrages gepfändet und dem Vollstreckungsgläubiger „zur Einziehung überwiesen“ wird. Dabei verwirren oftmals schon die Bezeichnung der jeweiligen Partei:

  • der Arbeitgeber wird im Pfändungsverfahren als Drittschuldner bezeichnet,
  • der Arbeitnehmer ist der (Vollstreckungs-)Schuldner,
  • derjenige, dem der Arbeitnehmer Geld schuldet, ist der (Vollstreckungs-)Gläubiger.

Mit Zustellung des Überweisungsbeschlusses an den Arbeitgeber wird automatisch der Gläubiger Inhaber der Gehaltsforderung, soweit die Forderung besteht und pfändbar ist. Insoweit wird dem Arbeitgeber verboten, die gepfändete Forderung, welche die Pfändungsfreigrenze übersteigt, an den Arbeitnehmer zu bezahlen. Innerhalb der Pfändungsfreigrenzen darf und muss der Arbeitgeber den Lohn weiterhin an den Arbeitnehmer auszahlen.

Es ist deshalb zunächst die Pfändungsfreigrenze zu ermitteln, was nicht ganz einfach ist:

Da die Vollstreckungsgerichte nicht verpflichtet sind, die Pfändungsgrenze ziffernmässig anzugeben, verweisen sie in der Regel nur auf die Tabelle des § 850 c ZPO. Deshalb muss der Arbeitgeber anhand des § 850 c ZPO die Pfändungsfreigrenze selbst ermitteln. Der Gesetzgeber hat die Pfändungsfreibeiträge in Pfändungstabellen veröffentlicht. In diesen Tabellen kann anhand des Nettolohns des Arbeitsnehmers und der Anzahl der unterhaltsberechtigten Personen der pfändbare Betrag abgelesen werden.

Seit dem 1. Juli 2013 liegt die neue Pfändungsfreigrenze bei dem Sockelbetrag in Höhe von EUR 1.045,04 im Monat. Es ist auch zu beachten, dass sich der unpfändbare Teil des Arbeitseinkommen alle zwei Jahre ändert.

Das Arbeitseinkommen ist daher in dieser Höhe grundsätzlich unpfändbar. Der unpfändbare Teil des Arbeitseinkommen erhöht sich, wenn der Schuldner auf Grund einer gesetzlichen Verpflichtung (z.B. seinem Ehegatten, einem früheren Ehegatten, seinem Lebenspartner, einem früheren Lebenspartner oder einem anderen Verwandten) Unterhalt schuldet.

Für die erste Person, der Unterhalt gewährt wird erhöht sich die Pfändungsfreigrenze um EUR 393,30 monatlich, und um je 219,12 Euro monatlich für die zweite bis fünfte Person. Da es weitere Ausnahmen und Erweiterungen gibt, auf die nicht alle einzelnd eingegangen werden kann, ist hier die Inanspruchnahme professioneller Hilfe oftmals kaum zu verhindern (Ansprechpartner kann hier oftmals der Steuerberater sein).

Dies zeigt sich auch an den folgenden Ausnahmen. Diese Bezüge können grundsätzlich nicht gepfändet werden:

  • zur Hälfte der für die Leistung von Mehrarbeitsstunden gezahlte Teil des Arbeitseinkommens;
  • die für die Dauer des Urlaubs über das Arbeitseinkommen hinaus gewährten Bezüge, Zuwendungen aus Anlass eines besonderen Betriebsereignisses und Treugelder, soweit sie den Rahmen des Üblichen nicht übersteigen;
  • Aufwandsentschädigungen, Auslösungsgelder und sonstige soziale Zulagen für auswärtige Beschäftigungen, das Entgelt für selbstgestelltes Arbeitsmaterial, Gefahrenzulagen sowie Schmutz- und Erschwerniszulagen, soweit diese Bezüge den Rahmen des Üblichen nicht übersteigen;
  • Weihnachtsvergütungen bis zum Betrag der Hälfte des monatlichen Arbeitseinkommens, höchstens bis zum Betrag von 500 Euro;
  • Heirats- und Geburtsbeihilfen, sofern die Vollstreckung wegen anderer als der aus Anlass der Heirat oder der Geburt entstandenen Ansprüche betrieben wird;
  • Erziehungsgelder, Studienbeihilfen und ähnliche Bezüge;
  • Sterbe- und Gnadenbezüge aus Arbeits- oder Dienstverhältnissen;
  • Blindenzulagen.

Wird das Gehalt des Arbeitnehmers gepfändet, weil er z. B. den Unterhalt für sein Kind nicht zahlt, gelten Sonderregeln.

Es können auch eigene Einkünfte einer Person, welcher der Schuldner auf Grund gesetzlicher Verpflichtung Unterhalt gewährt, eine Rolle spielen, da das Vollstreckungsgericht auf Antrag des Gläubigers bestimmen kann, dass diese Person bei der Berechnung des unpfändbaren Teils des Arbeitseinkommens ganz oder teilweise nicht berücksichtigt wird.

Auch bei der Ermittlung Unterhaltsberechtigten Personen des Arbeitnehmers lauern gewisse Haftungsfallen, z.B. kann man sich nicht immer auf die in der Lohnsteuerkarte eingetragenen Angaben zu den unterhaltsberechtigten Personen verlassen. Das gilt speziell für den Kinderfreibetrag 1,0. Dieser kann für ein Kind oder für zwei Kinder stehen, dies ist aus der Lohnsteuerkarte nicht ersichtlich. Des Weiteren sind Kinder über 16 Jahren nur auf Antrag in die Lohnsteuerkarte einzutragen.

Es reicht außerdem nicht, die Zahl der unterhaltsberechtigten Personen festzustellen. Weitere Voraussetzung für deren Berücksichtigung bei der Ermittlung des pfändbaren Lohns ist, dass der Arbeitnehmer den betreffenden Personen auch wirklich Unterhalt zahlt. Es ist daher zu empfehlen, dass man sich vom Arbeitnehmer schriftlich bestätigen lässt, welchen Personen gegenüber er unterhaltsverpflichtet ist und wem er auch tatsächlich Unterhalt leistet. Die unterschriebene Erklärung sollte mit zu den Lohnunterlagen genommen werden.

Soweit das Arbeitseinkommen die Pfändungsgrenze übersteigt, ist das Verbot, an den Arbeitnehmer zu bezahlen, strikt zu beachten. Der Arbeitgeber kann insoweit nach der Lohnpfändung durch Zahlung an den Arbeitnehmer nicht mehr von seiner Leistungspflicht frei werden, d. h. im Falle einer Auszahlung des gesamten Arbeitsentgeltes an den Arbeitnehmer wäre der Arbeitgeber verpflichtet, den die Pfändungsgrenze übersteigenden Betrag nochmals an den Vollstreckungsgläubiger zu bezahlen.

Von der Rechtmäßigkeit des PfÜB muss sich der Arbeitgeber nicht überzeugen. D. h., der Arbeitgeber wird auch dann von seiner Leistungspflicht gegenüber dem Arbeitnehmer frei, wenn er aufgrund eines zu Unrecht erlassenen oder ohne sein Wissen wieder aufgehobenen PfÜB den pfändbaren Betrag an den Vollstreckungsgläubiger bezahlt.

Schließlich hat der Arbeitgeber die Pflicht, dem Vollstreckungsgläubiger gegenüber nach der Pfändung und nach Aufforderung (häufig bereits im PfÜB enthalten) folgende Erklärungen (sog. „Drittschuldnererklärung“) abzugeben:

  • ob er eine Gehaltspfändung eines Arbeitnehmers als begründet anerkennt und zur Zahlung bereit ist;
  • ob und welche Ansprüche andere Personen an der Gehaltsforderung geltend machen;
  • und ob bereits andere Gläubiger das Gehalt gepfändet haben.

Die Frist für die Auskunft beträgt zwei Wochen nach Zustellung des PfÜB (soweit er eine Aufforderung enthält). Bei nicht rechtzeitiger, unvollständiger oder falscher Auskunft, besteht das Risiko für den Arbeitgeber sich eines Schadensersatzanspruches auszusetzen.

Hat der Arbeitgeber eine aufrechenbare Gegenforderung gegen den Arbeitnehmer, darf er auch gegen die Forderung des Vollstreckungsgläubigers aufrechnen.

Normalerweise ergeht der Pfändungs- und Überweisungsbeschluss in einem Bescheid, so dass die Pfändung und Verwertung gleichzeitig erfolgen. Ergeht zunächst nur ein Pfändungsbeschluss, darf der Arbeitgeber den pfändbaren Betrag noch nicht an den Gläubiger bezahlen.

Was ist zu beachten, wenn mehrere Gläubiger gegen denselben Arbeitnehmer vollstrecken?

Bei mehreren Pfändungen gilt der Prioritätsgrundsatz, daher ist die frühere Pfändung vollständig zu erfüllen, also pfändbares Gehalt ist solange an den ersten Gläubiger auszuzahlen, bis der Gesamtbetrag mit Zinsen und Vollstreckungskosten aus dem ersten PfÜB getilgt ist. Die Befriedigung der Vollstreckungsgläubiger hat also in der Reihenfolge der zugestellten PfÜB´s zu erfolgen.

Verstößt der Arbeitgeber gegen den Prioritätsgrundsatz und zahlt er versehentlich aufgrund einer nachrangigen Forderung, wird er gegenüber dem vorrangigen Gläubiger nicht von seiner Zahlungspflicht befreit und muss nochmals bezahlen. Allerdings kann er dann den an den falschen gezahlten Betrag zurückverlangen, hier trägt er aber das Prozessrisiko und damit auch das Insolvenzsisiko.

Wenn sich der Arbeitgeber bei mehreren erfolgten Pfändungen nicht sicher ist, an wen er zahlen soll, ist zu empfehlen, den pfändbaren Betrag beim Vollstreckungsgericht zu hinterlegen und damit die Verteilung des Erlöses dem Vollstrechungsgericht zu übertragen.

Die Hinterlegung erfolgt bei dem Vollstreckungsgericht, dessen PfÜB dem Arbeitgeber zuerst zugestellt worden ist und unter Angabe des Sachverhaltes und Aushändigung aller dem Arbeitgeber zugestellten PfÜB´s.

Über den Autor

Jan SchnedlerDieser Artikel ist in Zusammenarbeit mit Jan Schnedler von Grenius Rechtsanwälte in Hamburg entstanden. Er ist Spezialist für die Themen Technologietransfer, Wirtschaftsrecht, IP/Geistiges Eigentum und IT-Recht.

 

 

Marken und Markenanmeldungen

Marken sind allgegenwärtig, sie begegnen uns jeden Tag, zeichnen Waren und Dienstleistungen aus, machen sie unterscheidbar und im Idealfall verbinden wir mit einer Marke eine hohe Qualitätserwartung. Die folgende Zusammenfassung soll einen Überblick vermitteln, was Marken sind, wie eine Marke entsteht und wie man diese anmeldet.

Was ist eine Marke?

Marken sind zunächst einmal Zeichen, also vor allem Wörter und Bilder, die durch eine Registrierung einem Unternehmen oder einer Person rechtlich zugeordnet werden. Die ausgewählten und registrierten Zeichen werden für einen festgelegten Produkt- oder Dienstleistungsbereich geschützt, die Marke ist also ein registriertes Zeichen für einen bestimmten Waren- oder Dienstleistungsbereich.

Es gibt verschiedene Arten von Marken, die danach unterschieden werden, welche Art von Zeichen sie beinhalten, ob also eine bestimmte Wort- oder Bildfolge geschützt wird oder sogar ein Ton, eine Farbe oder eine Form:

marken

Zu beachten ist weiterhin, dass eine Marke immer nur in dem jeweiligen Schutzraum seiner Registierung Wirkung entfalten kann, bei der deutschen Marke ist dies das Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland.

Wie entsteht eine Marke?

Die Marke ist ein sog. „Registerrecht“, das heißt die Schutzentstehung ist in der Regel an einen formalisierten Registrierungsvorgang geknüpft. Daher muss man eine Marke bei dem jeweiligen Markenamt anmelden und das jeweilige Eintragungsverfahren erfolgreich durchlaufen werden.

Wie kann ich eine deutsche Marke anmelden?

Die Anmeldung kann beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) von jedermann vorgenommen werden. Zur Anmeldung ist ein Anmeldeformularauszufüllen. In der Markenanmeldung ist das jeweilige Zeichen der Marke anzugeben und die Waren- oder Dienstleistungsbereiche, für die das Zeichen eingetragen werden soll.

Was ist bei der Anmeldung zu beachten?

Bei der Anmeldung ist zunächst zu beachten, dass das Zeichen als solches schutzfähig sein muss. Das ist der Fall, wenn das Zeichen geeignet ist, bestimmte Waren oder Dienstleistungen zu unterscheiden. Neben der Schutzfähigkeit dürfen keine Schutzhindernisse vorliegen. Dabei wird zwischen absoluten und relativen Schutzhindernissen unterschieden. Absolute Schutzhindernisse sind solche, die unabhängig von der Existenz anderer Marken die Eintragung als Marke verhindern. Absolute Schutzhindernisse sind insbesondere, wenn die Marke nicht grafisch darstellbar ist oder ein Freihaltebedürfnis vorliegt. Ein sog. „Freihaltebedürfnis“ besteht für solche Zeichen, die im allgemeinen Sprachgebrauch zur Bezeichnung von bestimmten Waren oder Dienstleistungen genutzt werden, also z.B. das Wort „Stuhl“ ohne weitere Ergänzungen für die Waren „Möbel“.

Unter relativen Schutzhindernissen versteht man das Entgegenstehen älterer Rechte. Da ein Zeichen für einen bestimmten Produkt- oder Dienstleistungsbereich nur einmal einer Person zugeordnet sein kann, verhindert das Bestehen eines älteren Zeichens die Eintragung weiterer Rechte.

Vor der Anmeldung empfiehlt sind daher folgende Vorüberlegungen zu tätigen:

  • Welches Zeichen will ich schützen lassen (Wort, Bild, Logo?)

  • Für welche Produkte und/oder Dienstleistungen will ich das Zeichen schützen?

  • In welchen Ländern will ich den Markenschutz haben?

Als nächstes sollte ermittelt werden, ob das Zeichen schutzfähig ist und ob es entgegenstehende ältere Zeichen oder Rechte gibt. Für einen ersten Eindruck der Unterscheidungskraft der geplanten Marke und auch um ein mögliches Freihaltebedürfnis zu testen, bietet sich eine Internetrecherche an. Für die Recherche nach anderen Marken gibt es spezielle Datenbanken der jeweiligen Markenämter. Ebenso ist dort eine Recherche nach den Waren- und Dienstleistungsklassen möglich.

Erst nach den Vorüberlegungen, der Recherche und eventuellen Anpassungen nach der Recherche sollte die Anmeldung vorgenommen werden. Sofern Vorfeld zur Schutzfähigkeit der Marke oder im Rahmen der Recherche aufgrund bereits vorhandener Zeichen Zweifel an der Eintragungsfähigkeit der Marke auftreten, empfiehlt es sich einen markenrechtlich versierten Berater hinzuziehen.

Was passiert im Eintragungsverfahren?

Das Eintragungsverfahren beim DPMA läuft in mehreren Schritten ab. Nach der Anmeldung prüft das DPMA das Vorliegen der Formvoraussetzungen der Anmeldung, das Vorliegen absoluter Schutzhindernisse sowie das Entgegenstehen notorisch bekannter Marken.

Bei Vorliegen von Eintragungshindernissen gibt das DPMA dem Anmelder Gelegenheit zur Stellungnahme und weist bei Nichtausräumung der Bedenken die Anmeldung zurück. Dagegen gibt es die Möglichkeit Rechtsmittel einzulegen, nämlich das der sog. „Erinnerung“ oder die Einlegung einer Beschwerde. Zuständig für die Beschwerdeentscheidung ist das Bundespatentgericht (BPatG).

Sofern die Formalprüfung und die Prüfung der absoluten Schutzhindernisse für den Anmelder erfolgreich abgeschlossen wird, wird die Marke in das Markenregister eingetragen und diese Eintragung veröffentlicht.

Relative Schutzhindernisse werden vom DPMA grundsätzlich nicht überprüft. Mit der Veröffentlichung der Marke beginnt eine dreimonatige Widerspruchsfrist zu laufen, innerhalb dieser können Dritte mit einem Widerspruch das Widerspruchsverfahren einleiten und das Vorliegen relativer Schutzhindernisse geltend machen. Nach Ablauf des Widerspruchverfahrens kann das Vorliegen relativer Schutzhindernisse nur mit einer Löschungsklage vorgetragen werden.

Welche Wirkung hat eine Marke?

Die Marke ist ein sog. Ausschließlichkeitsrecht. Sie gibt dem jeweiligen Inhaber das alleinige Recht die jeweilige Marke zu nutzen, sie also zur Kennzeichnung und Werbung für seine Produkte oder Dienstleistungen zu verwenden. Der Markeninhaber kann jedem Dritten die Nutzung ohne sein Einverständnis verbieten und – wenn diese die Marke dennoch nutzen und damit seine Rechte verletzen – von ihnen Unterlassung verlangen und die Verletzer wegen Schadensersatzes in Anspruch nehmen sowie ggf. weitere Rechte (etwa Auskunft oder Beseitigung) einfordern.

Was kostet eine Markenanmeldung?

Für die Anmeldung einer Marke werden zunächst Gebühren für die Eintragung durch das Deutsche Patent- und Markenamt fällig. Die Gebühren des DPMA für eine deutsche Markenanmeldung betragen zzt. EUR 300,00 Anmeldegebühr (einschließlich der Klassengebühr für bis zu drei Klassen). Die zusätzliche Klassengebühr für jede weitere Klasse ab der vierten Klasse beträgt EUR 100,00. Meldet man also beispielsweise eine Marke für sechs Waren- und Dienstleistungsklassen an, beträgt die Gebühr des DPMA dafür EUR 600,00. Des Weiteren gibt es auch eine sog. „beschleunigte Prüfung“ der Anmeldung, für die eine Gebühr in Höhe von EUR 200,00 fällig wird.

Jeweils nach Ablauf von zehn Jahren ist eine Verlängerungsgebühr (einschließlich der Klassengebühr bis zu drei Klassen) in Höhe von EUR 750,00 zu zahlen. Die Klassengebühr bei Verlängerung (für jede Klasse ab der vierten Klasse) beträgt EUR 260,00.

Neben den Gebühren des DPMA können auch weitere Kosten entstehen, wenn die Markenanmeldung z.B. durch einen Anwalt vorgenommen wird und/oder wenn eine Recherche durch einen anderen externen Dienstleister vorgenommen wird.

Wie lange ist eine Marke geschützt?

Der Markenschutz einer deutschen Marke gilt bei Anmeldung zunächst für zehn Jahre und kann in der Folge zeitlich unbegrenzt verlängert werden, dafür ist in Abständen von jeweils zehn Jahren die Zahlung einer weiteren Gebühr erforderlich.

Über den Autor

Ropeter_LutzDieser Artikel ist in Zusammenarbeit mit Lutz Ropeter von Grenius Rechtsanwälte in Hamburg entstanden. Seine bevorzugten Rechtsgebiete sind TechnologietransferWirtschaftsrechtIP/Geistiges Eigentum und Mediation.

Unterschiede zwischen Rechnungen und Gutschriften

Abrechnungen durch den Leistungsempfänger / Kunden müssen seit dem 01. Januar 2013 als Gutschriften bezeichnet werden, um den Vorsteuerabzug nicht zu gefährden. Vorher war auch die Bezeichnung als Rechnung möglich.

Betreibt zum Beispiel ein Softwarehersteller ein Partnerprogramm, so weiß er, welche Aufträge durch vermittelten Homepage-Besucher zu Stande gekommen sind und kann für die anfallenden Provisionen Gutschriften erstellen. Hierbei handelt es sich um Gutschriften im umsatzsteuerlichen Sinn und es sollte zwingend auch die Bezeichnung Gutschrift verwendet werden, sonst könnte das Finanzamt den Vorsteuerabzug in Frage stellen.

Häufig wird die Änderung einer durch den Leistungserbringer / Lieferanten gestellten Rechnung ebenfalls als Gutschrift bezeichnet. Hierbei handelt es sich jedoch um eine kaufmännische und nicht um eine umsatzsteuerliche Gutschrift. Deshalb sollte hier als Bezeichnung nicht Gutschrift, sondern Begriff wie Korrekturbeleg, Rechnungskorrektur oder Stornorechnung verwendet werden.

In unserer Rechnungssoftware wird der Begriff Gutschrift ab sofort nicht mehr für kaufmännische Gutschriften verwendet. Stattdessen verwenden wir die Bezeichnung Rechnungskorrektur, da dies sowohl die komplette Stornierung einer Rechnung als auch die Änderung einer Rechnung um einen Teilbetrag umfasst.

rechnungskorrektur

Rechnungen an Empfänger im Ausland stellen

Rechnungen an Unternehmen im EU-Ausland

Wenn Sie Leistungen für Unternehmen im EU-Ausland erbringen, gilt das Empfängerortprinzip. Sie dürfen auf Ihrer Rechnung keine Umsatzsteuer ausweisen, sonden müssen auf den Übergang der Steuerschuld auf den Leistungsempfänger hinweisen. Dieses Verfahren nennt man Reverse-Charge-Verfahren. Eine mögliche Formulierung auf Ihrer Rechnung wäre beispielsweise „Nach § 13b Abs. 1 und 2 UStG sind Sie als Leistungsempfänger Schuldner der
Umsatzsteuer (Hinweis nach 14a Abs. 5 Satz 2 UStG).“

Wichtig ist, dass Sie auf der Rechnung Ihre Umsatzsteuer-ID sowie die Umsatzsteuer-ID des Leistungsempfängers ausweisen und für die USt-ID des Leistungsempfängers eine qualifizierte Bestätigung einholen. Die Anfrage dafür kann online, telefonisch, per Fax oder per Brief erfolgen. Nähere Informationen finden Sie unter http://www.bzst.bund.de/.

Rechnungen an Privatpersonen im EU-Ausland

Für Rechnungen an Privatpersonen im EU-Ausland gilt das Unternehmerortprinzip. Sie weisen die Umsatzsteuer wie bei innerdeutschen Rechnungen aus.

Rechnungen an Privatpersonen oder Unternehmen im Nicht-EU-Ausland

Für alle Rechnungen ins Nicht-EU-Ausland, egal ob sie an Privatpersonen oder Unternehmen gestellt werden, gilt das Empfängerortprinzip. In den Rechnungen darf keine Umsatzsteuer ausgewiesen werden. Es empfiehlt sich, der Rechnung einen Hinweis hinzuzufügen, beispielsweise „Diese Rechnung enthält keine Umsatzsteuer, da es sich um nicht im Inland steuerbare Leistungen handelt“.

Weitere Informationen

Praktische Umsetzung im Rechnungsprogramm Skippr

Wir betrachten hier den Fall, dass wir eine Rechnung an ein Unternehmen im EU-Ausland verwsenden wollen.

Legen Sie zunächst im Einstellungen & Vorgaben – Bereich ein Fibu-Konto mit 0% Umsatzsteuer an. Wenn Sie den SKR04 verwenden, legen Sie das Konto 4336 an. Wenn Sie den Skippr-Buchhaltungsexport für DATEV oder SAGE nicht verwenden, könnten Sie ein beliebiges Konto wählen.

Neues-Fibu-Konto

Anschließend legen Sie eine neue Leistungsart an und wählen das zuvor erstellte Konto aus. Geben Sie der Leistungsart einen Namen, den Sie von den anderen, Nicht-EU-Leistungsarten gut unterscheiden können.

Neue-Leistungsart

Anschließend können Sie die neu erstellte Leistungsart für neue Rechnungspositionen verwenden und es wird keine Mehrwertsteuer ausgewiesen. Denken Sie daran, den entsprechenden Hinweis auf das Reverse-Charge-Verfahren einzufügen.

Wenn Sie häufiger Rechnungen ins Ausland schreiben und diesen Hinweis häufiger einfügen müssen, können Sie auch eine Zahlungsbedingung anlegen, die den entsprechenden Text enthält. Ordnen Sie diese Zahlungsbedingung dann den betroffenen Kunden im EU-Ausland zu und Sie können sicher sein, dass Sie den Hinweis auch zukünftig nicht vergessen.

 

 

 

 

Muss ich ein Gewerbe anmelden?

In Deutschland ist die Aufnahme einer gewerblichen Tätigkeit jedenfalls anzeige- und – abhängig von der Art des Gewerbes – ggf. sogar genehmigungspflichtig. Dies dient der staatlichen Überwachung und steuerlichen Erfassung gewerblich ausgeübter Tätigkeiten.

Was ist ein Gewerbe?

Unter einem Gewerbe ist per definitionem jede erlaubte, selbständige, auf Dauer angelegte Tätigkeit zu verstehen, die zum Zwecke der Gewinnerzielung ausgeübt wird (sog. „Gewerbsmäßigkeit“) und nicht „Urproduktion“, bloße Verwaltung eigenen Vermögens oder freier Beruf ist (sog. „Gewerbsfähigkeit“).

Dass illegale Tätigkeiten per se nicht ausgeübt werden dürfen, ist dabei zunächst selbsterklärend. Angestellte Tätigkeiten stellen keine Gewerbeausübung dar, das Gewerbe wird dann ggf. vom Arbeitgeber ausgeübt. Freie Mitarbeiter üben hingegen ein eigenständiges Gewerbe aus. Eine bloß einmalige oder vorübergehende Tätigkeit stellt ebenfalls kein Gewerbe dar, ebenso wenig die unentgeltliche oder ehrenamtliche Tätigkeit, Hobbies und sog. „Liebhaberei“. Eine Gewinnerzielungsabsicht wird aber schnell angenommen, wenn Art und Umfang dies nahelegen. Die bloße Verwaltung eigenen Vermögens (wie z.B. Vermietung einer eigenen Wohnung) begründet allein noch kein Gewerbe.

Kein Gewerbe sind zum einen die Freien Berufe (z.B. Rechtsanwalt, Arzt, Steuerberater, Künstler, Journalisten, Lotsen etc., vgl. die Regelbeispiele des § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG), zum anderen die sog. „Urproduktion“ (= Land- und Forstwirtschaft, Fischerei, Weinbau etc., soweit hier nicht gewerblicher Vertrieb von Fremdwaren überwiegt, wie teilweise bei sog. „Hofläden“ der Fall).

Der Begriff des Freiberuflers ist nicht abschließend definiert. § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG listet für das Steuerrecht sog. „Katalogberufe“ auf. Aber auch diesen Katalogberufen ähnliche Berufe können als Freie Berufe eingestuft werden. In der Regel wird daran angeknüpft, ob es sich bei der Tätigkeit um eine Dienstleistung höherer Art handelt. Als Indiz wird von den zuständigen Behörden regelmäßig die Erforderlichkeit eines Hoch- oder Fachhochschulstudiums für die Ausübung des Berufs, eine entsprechend ähnliche Ausbildung oder Qualifizierung sowie die staatliche Anerkennung und gesetzliche Regelung des Berufs herangezogen. Dies ist jedoch nicht zwingend. Im Zweifelsfalle sollte zur korrekten Einordnung jedoch eine Einschätzung einer fachkundigen Stelle erfolgen (z.B. durch die Handelskammer, Steuerberater oder Rechtsanwälte).

Grundsätzlich wird der Gewerbebegriff v.a. von den Gewerbe- und Finanzämtern eher weit ausgelegt. Vielfach ist die Einordnung aber im Einzelfall streitig und von den genauen Umständen abhängig. Teils gibt es dezidierte Rechtsprechung (insbesondere des Bundesfinanzhofs im Hinblick auf die Gewerbesteuerpflichtigkeit, z.B. zur freiberuflichen Tätigkeit eines IT-Ingenieurs).

Gewerbesteuerpflichtigkeit

Zu differenzieren ist zwischen dem für Anzeige- oder ggf. Genehmigungspflichten maßgeblichen Gewerbebegriff im Sinne der Gewerbeordnung und der Frage der Gewerbesteuerpflichtigkeit nach dem Gewerbesteuergesetz. Auf die Anzeige eines Gewerbes folgt i.d.R. auch die Gewerbesteuerpflicht; es sei denn, es liegen besondere Ausnahmen vor, vgl. § 3 GewStG. Die Gewerbesteuerpflichtigkeit kann sich jedoch auch für nicht unter den Gewerbebegriff fallende Tätigkeiten aus der Wahl der gewählten Rechtsform ergeben (vgl. § 2 GewStG). Um im Hinblick auf die Gewerbesteuerpflichtigkeit sicher zu gehen, kann beim Finanzamt eine verbindliche Auskunft beantragt werden. Die Gewerbesteuerpflicht beginnt erst, wenn alle tatbestandlichen Voraussetzungen eines Gewerbebegriffs vorliegen. Für natürliche Personen und Personengesellschaften besteht ein Gewerbesteuerfreibetrag von 24.500,00 € (vgl. § 11 Abs. 1 Satz 1 Ziff. 1 GewStG).

Wann muss eine Anmeldung erfolgen?

Die Aufnahme einer Gewerbetätigkeit ist vor ihrem Beginn zumindest anzeigepflichtig (vgl. § 14 Abs. 1 GewO). Zu dem Beginn der Tätigkeit werden auch bestimmte vorbereitende Handlungen gezählt, die schon als Gewerbeausübung zu klassifizieren sind (z.B. Anmietung des Geschäftslokals, Einstellung des Personals, Inserate in Tageszeitungen, nicht aber Handlungen ohne Außenwirkung wie z.B. der Abschluss des Gesellschaftsvertrags).

Anzeigepflichtig sind aber auch z.B. die Übernahme eines bereits bestehenden Gewerbebetriebs, die Änderung der Rechtsform, der Eintritt eines neuen Gesellschafters, der Wechsel des Geschäftsgegenstandes, die Gründung einer Zweigstelle des Gewerbes, die Verlegung des Betriebs oder die Betriebsaufgabe.

Je nach ausgeübtem Gewerbe kann zusätzlich eine besondere Zulassung, Erlaubnis oder Genehmigung erforderlich sein (z.B. Gaststättengewerbe, Maklertätigkeiten, Handwerk, Personenbeförderung), die in der Regel an die Erfüllung bestimmter Voraussetzungen (z.B. berufliche Qualifikationen, Nachweise) geknüpft wird und sich nach speziellen gesetzlichen Vorgaben richtet (z.B. Gaststättengesetz, Handwerksordnung, Personenbeförderungsgesetz).

In Hamburg kann die Gewerbeanzeige nach § 14 GewO bei den örtlich zuständigen Bezirksämtern (dort: Verbraucherschutzamt) oder der Handelskammer erfolgen. Diese melden die Anzeige dann an das Finanzamt und ggf. andere zu beteiligende Behörden weiter und teilen mit, ob und ggf. welche weiteren Voraussetzungen (z.B. im Rahmen einer erforderlichen Genehmigung) zu erfüllen sind. Die Gebühren für eine einfache Gewerbeanmeldung in Hamburg betragen zur zeit beispielsweise 20 Euro.

Folgen

Wer ein Gewerbe ausübt, ohne dies angezeigt zu haben oder über eine entsprechende Erlaubnis oder Genehmigung zu verfügen, wird von den Behörden zunächst zur Anzeige aufgefordert werden, läuft aber auch Gefahr einer behördlichen Untersagung der Tätigkeitsausübung und Schließung seines Betriebs oder durch Bußgelder sanktioniert zu werden bzw. sich gar strafbar zu machen.

Wird ein Gewerbe ordnungsgemäß angezeigt bzw. die Genehmigung eingeholt, so folgt dadurch i.d.R. die Gewerbesteuerpflichtigkeit (s.o.) sowie die Pflichtmitgliedschaft in der jeweiligen Industrie- und Handelskammer (in Hamburg und Bremen: Bezeichnung „Handelskammer“). Existenzgründer sind i.d.R. zunächst beitragsbefreit. Für Freiberufler gibt es analog dazu i.d.R. eigene berufsständische Kammern.

Die Gewerbeanzeige ersetzt oder bewirkt jedoch nicht eine ggf. erforderliche Genehmigung und auch nicht die erforderliche Eintragung ins Handelsregister.

Was ist mit dem Handwerk?

Wer ein Handwerk ausübt, unterfällt dem besonderen Regime der Handwerksordnung, die spezielle Vorgaben für das Handwerk vorsieht. Zuständig ist hier die Handwerkskammer. Entscheidend im Handwerksrecht ist, ob der ausgeübte Beruf ein Handwerk darstellt oder wie ein Handwerk zu bewerten ist. Dies richtet sich nach besonderen Voraussetzungen und der konkreten Tätigkeit und ist anhand der Anlage A (Handwerke) und Anlage B (zulassungsfreie Handwerke und handwerksähnliche Tätigkeiten) zur Handwerksordnung zu bewerten. Liegt kein Handwerk vor, wird regelmäßig eine bloße Gewerbeausübung vorliegen, die sich dann nach der Gewerbeordnung oder ggf. anderen Spezialvorgaben richtet.

Was ist zu tun?

Im Zweifelsfalle – gerade wenn die Gewerbsmäßigkeit der Tätigkeit oder die Einordnung als Freier Beruf nicht eindeutig ist – sollte möglichst eine fachkundige Stelle konsultiert und um eine Einschätzung gebeten werden. Soweit es Berufsverbände für die geplante Tätigkeit gibt, können diese in der Regel Auskunft und eine verlässliche Bewertung abgeben. Grenzfälle bilden immer wieder „gemischte“ Tätigkeiten und Tätigkeiten in Grenzbereichen (z.B. bei beratenden Berufen oder solchen mit schöpferisch-künstlerischer Leistung). Hier kommt es oft auf den Schwerpunkt im Einzelfall an. Um Konflikte mit den Ordnungs- und Finanzbehörden und Haftungsrisiken zu vermeiden, sollte dies unbedingt im Vorfeld, also vor Beginn der eigentlichen Tätigkeit in Angriff genommen werden. Gegen die behördliche Einstufung als Gewerbe und ggf. die Aufforderung zur Gewerbeanzeige oder -genehmigung wie auch eine Untersagungs- oder Schließungsverfügung bestehen im Zweifel auch Rechtsmittel, über die die anordnende Behörde im jeweiligen Bescheid zu belehren hat.

Über den Autor

Dr. Timo HohmuthDieser Artikel ist in Zusammenarbeit mit  Dr. Timo Hohmuth von Grenius Rechtsanwälte in Hamburg entstanden. Er ist Experte für Verwaltungsrecht, öffentliches Wirtschaftsrecht sowie Umwelt- und Technikrecht.