Was ist Scheinselbständigkeit?

Wenn Arbeitnehmer und Arbeitgeber ein Angestelltenverhältnis vereinbaren, bedeutet das für den Arbeitgeber nicht nur die Einhaltung der im Vertrag festgeschriebenen Pflichten, es gibt auch eine Reihe gesetzlicher Pflichten, die er beachten muss.

Wie sieht ein reguläres Angestelltenverhältnis aus? Neben dem zu zahlenden Arbeitsentgelt hat der Arbeitgeber auch für die Sozialversicherung des Arbeitnehmers aufzukommen und nimmt eine Fürsorgepflicht für ihn wahr. Diese Fürsorgepflicht umfasst unter anderem die sechswöchige Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und die Schaffung sicherer Arbeitsbedingungen. Die vom Arbeitgeber abzuführenden Sozialversicherungsbeiträge für die soziale Absicherung des Arbeitnehmers umfassen die gesetzliche Arbeitslosen-, Kranken-, Renten-, Unfall- und Pflegeversicherung, die von Arbeitgeber und Arbeitnehmer anteilig zu tragen sind. Der Arbeitgeber führt diesen Betrag direkt an die zuständigen Kassen ab. Ausgenommen von dieser Versicherungspflicht sind jedoch so genannte „geringfügig Beschäftigte“ („450-Euro-Jobber“, bis Ende vergangenen Jahres noch „400-Euro-Jobber“).

Aus diesen neben dem Arbeitsentgelt zu leistenden Beträgen ergeben sich die so
bezeichneten „Lohnnebenkosten“, die zusätzlich entstehen. Neben den Pflichten des Arbeitgebers gibt es gewisse Rechte des Arbeitnehmers. So kann er sich etwa auf das Tarifrecht und tarifvertragliche Vorgaben (Mindestlöhne, Arbeitszeiten, Urlaubsanspruch, Arbeitsbedingungen etc.) berufen oder sich auf das Betriebsverfassungsrecht beziehen. Zudem besteht ein Anspruch auf einen gesetzlichen Mindesturlaub sowie die Entgeltfortzahlung während des Urlaubs und im Krankheitsfall.

Der zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber geschlossene Arbeitsvertrag ist ein Unterfall des Dienstvertrags und erfasst sowohl selbständige als auch unselbständige Arbeit. Letzteres ist der Regelfall. (Wenn allerdings eine selbstständige Arbeit gefordert wird, kann ein anderes Vertragsverhältnis zwischen den beiden Parteien entstehen.) Wenn ein selbständiger Auftragnehmer tätig wird, kann jedoch auch ein Dienst- oder Auftragsverhältnis bestehen, das dann keinen Arbeitsvertrag in diesem Sinne darstellt.

Unter bestimmten Voraussetzungen liegt dann eine sog. „freie Mitarbeit“ vor, auf die die gesetzlichen Vorgaben für ein Arbeitsverhältnis keine Anwendung finden. Es gilt weder die Fürsorgepflicht des Auftraggebers im vollen Maße, noch sind Sozialversicherungsbeiträge abzuführen. Der freie Mitarbeiter ist kein Arbeitnehmer des Auftraggebers, sondern lediglich Auftragnehmer. Meistens ist er selbst Unternehmer oder gewerblich tätig. Er kann aber auch Arbeitnehmer bei einem Dritten sein und in einer Nebentätigkeit als freier Mitarbeiter für den Auftraggeber tätig werden.

Er wird in dem Fall „auf Honorarbasis“ oder „auf Werkvertragsbasis“ tätig. Das heißt, dass der freie Mitarbeiter seinem Auftraggeber Rechnungen als selbständiger Unternehmer stellt und eben kein Arbeitsentgelt im Sinne eines Gehalts erhält. Er ist in dem Auftragsverhältnis selbstständig tätig und muss Steuern und Sozialversicherungsbeiträge selbst abführen. Das vertraglich vereinbarte Entgelt umfasst dann keine Lohnnebenkosten und wird für die Erbringung einer Dienstleistung oder die Erstellung eines bestimmten Werks (für einen Text, eine Illustration, etc.) gezahlt.

Was unter scheidet freie Mitarbeit von einem Arbeitsverhältnis?

Die rechtlichen Anforderungen an das Bestehen eines solchen freien Mitarbeitsverhältnisses sind jedoch streng. Soweit ein Dienstvertragsverhältnis bestimmte Kriterien eines Arbeitsverhältnisses erfüllt, wird es rechtlich auch so behandelt. Die Rede ist dann von einer so genannten „Scheinselbständigkeit“. § 7 Abs. 1 SGB VI trifft eine zur Abgrenzung heranzuziehende Klarstellung:

Beschäftigung ist die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers.

Nicht nur die vertragliche Regelung, dass der der freie Mitarbeiter weisungsfrei und unabhängig von Arbeitszeiten oder –orten tätig werden darf, ist demnach entscheidend, sondern vor allem dass er dies in der Praxis auch tut. Wenn ein Auftragnehmer zum Beispiel lediglich für einen Auftraggeber tätig wird und dabei weisungsgebunden ist, geht die Rechtsprechung in der Regel von einer abhängigen Beschäftigung aus, die als Arbeitsverhältnis und nicht als freie Mitarbeit gewertet wird. Es kommt maßgeblich auf den tatsächlichen äußeren Anschein der Tätigkeit an.

Die Bedeutung vertraglicher Regelungen

In einem Vertrag über freie Mitarbeit müssen darum die Elemente der Unabhängigkeit und Weisungsungebundenheit klar geregelt sein. So eine Vereinbarung kann zum Beispiel enthalten, dass die vereinbarte Leistung auch durch Dritte erbracht werden kann, die Klarstellung, dass der Auftragnehmer parallel auch für andere Auftraggeber tätig werden kann, oder dass er Einzelaufträge ablehnen darf. In der Praxis besteht das Problem, dass auch Auftragsverhältnisse eine gewisse Bindung an die Weisungen des Auftraggebers voraussetzen. Den einzelnen Formulierungen eines Freien-Mitarbeiter-Vertrags kommt insofern erhebliche Bedeutung zu.

Die Bedeutung der tatsächlichen Ausübung

Von noch größerer Bedeutung ist letztlich jedoch die Einhaltung der rechtlichen Mindestanforderungen in der tatsächlichen Ausübung der Tätigkeit. Nicht die vertragliche Regelung ist maßgeblich, sondern die Umsetzung. Unabhängig von den Formulierungen eines Freien-Mitarbeiter-Vertrags wird eine Tätigkeit von den zuständigen Behörden als Arbeitsverhältnis gewertet, wenn es zum Beispiel an der nötigen Unabhängigkeit in der täglichen Praxis fehlt.

Klarstellende Regelungen im Vertrag, nach denen sich Auftraggeber und Auftragnehmer sich darüber einig sind, dass durch diesen Vertrag kein arbeits- und ein sozialversicherungsrechtliches Beschäftigungsverhältnis begründet wird und der Auftragnehmer selbst für seine steuerlichen und sozialversicherungsrechtlichen Belange Sorge trägt, haben daher nur deklaratorische Bedeutung – wenn es wie ein Arbeitsverhältnis aussieht, wird es von den Gerichten eben auch als ein Arbeitsverhältnis angesehen. Da der Umgehungsanreiz aus der Sicht eines potenziellen Arbeitgebers aus wirtschaftlichen Gründen sehr hoch ist, ist die Auslegung der Behörden streng und die Sanktionen teilweise drastisch.

Risiken und Folgen von „Scheinselbständigkeit“

Der sozial(versicherungs)rechtliche Beschäftigungsbegriff ist nicht deckungsgleich mit dem des Arbeitsverhältnisses. Auch ohne ein Arbeitsverhältnis kann ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis vorliegen. In den klassischen Beispielfällen der Beschäftigung von privaten Reinigungskräften, die weder ein Arbeitsverhältnis mit dem Auftraggeber haben noch selbstständig tätig sind, also eine so genannte „Scheinselbstständigkeit“ vorliegt, drohen schnell empfindliche Bußgelder bis hin zu Strafverfahren wegen des Verstoßes gegen das „Schwarzarbeitsverbot“.

„Scheinselbständigkeit“ wird gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 1 Schwarzarbeitsgesetz als Fall von Schwarzarbeit definiert und wird als solche mit Bußgeldern oder gar strafrechtlich sanktioniert. Nach § 266a Abs. 1 Strafgesetzbuch (StGB) kann mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft werden, wer als Arbeitgeber der Einzugsstelle Sozialversicherungsbeiträge vorenthält. Zudem sind bei der Annahme eines Arbeitsverhältnisses die eingesparten Sozialversicherungsbeiträge vom Auftraggeber, der nun zum Arbeitgeber wird, nachzuzahlen (grundsätzlich für bis zu 30 Jahre). Der Auftragnehmer wird hingegen zum Arbeitnehmer und kann zusätzlich in den Genuss der ihm dadurch zuteilwerdenden Arbeitnehmerrechte kommen (Anspruch auf bezahlten Urlaub, Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, ggf. Mindestlohn oder Kündigungsschutz etc.).

Das ist ein erhebliches Risiko für den Auftraggeber. Der Auftragnehmer kann vor dem Arbeitsgericht erreichen, dass festgestellt wird, dass tatsächlich ein Arbeitsverhältnis vorliegt („Statusklage“) und so die „Einstellung“ als Arbeitnehmer erzwingen (selbst wenn man als Privater lediglich eine freie Tätigkeit mit einem Auftragnehmer vereinbart hatte). Der Gesetzgeber unterscheidet im Dienstvertragsrecht zudem zwischen Kündigungsfristen bei Dienstverhältnissen (§ 621 BGB) und bei Arbeitsverhältnissen (§ 622 BGB). D.h. diese fallen unterschiedlich aus abhängig davon, ob es sich um ein Arbeits- oder lediglich um ein Dienstverhältnis handelt.

Statusfeststellungsverfahren

Um Sicherheit mit Bezug auf den Status eines Vertragsverhältnisses in Hinblick darauf zu erlangen, ob ein Dienstverhältnis im Sinne einer freien Mitarbeit oder eine „Scheinselbständigkeit“ bzw. ein Arbeitsverhältnis besteht, können für die Beteiligten bei der Clearingstelle der Deutschen Rentenversicherung Bund (ehemals BfA) einen Antrag auf verbindliche Klärung der Statusfrage nach § 7a SGB IV einreichen (sog. „Statusfeststellungsverfahren“). Für die Antragstellung wird von der Clearingstelle der Deutschen Rentenversicherung ein entsprechendes Formular zur Verfügung gestellt. Zur Statusermittlung sind eine Reihe von Angaben und die Vorlage verschiedener Unterlagen erforderlich. Die Vollständigkeit der Angaben ist entscheidend für die Bearbeitungsdauer. Die Entscheidung der Clearingstelle ist für alle Träger der gesetzlichen Sozialversicherung bindend. Gegen die Entscheidung ist jedoch die Einlegung von Rechtsmitteln möglich.

Über den Autor

Dr. Timo HohmuthDieser Artikel ist in Zusammenarbeit mit Dr. Timo Hohmuth von Grenius Rechtsanwälte in Hamburg entstanden. Er ist Experte für Verwaltungsrecht, öffentliches Wirtschaftsrecht sowie Umwelt- und Technikrecht.

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