Archiv für den Monat: November 2012

Rechtliche Fallstricke bei der Mitarbeitersuche

Bei der Personalsuche sind bestimmte gesetzliche Vorgaben zu beachten und einzuhalten, andernfalls kann schnell Ärger drohen und Kosten entstehen.

Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG)

Mitarbeiter-Gruppe

Zunächst sind bei der Stellenausschreibung die Vorgaben des AGG einzuhalten. Es gilt der Grundsatz, dass keine Bevölkerungsgruppe bei der Ausschreibung einer Stelle benachteiligt werden darf. Dem Arbeitgeber ist jegliche Benachteiligung von Stellenbewerber aus Gründen der Rasse, der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion, der Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität verboten.

Verstößt eine Stellenanzeige gegen das im AGG formulierte Benachteiligungsverbot, können alle nicht berücksichtigten Bewerber Schadensersatz geltend machen. Aus diesem Grund ist eine benachteiligungsfreie und insbesondere geschlechtsneutrale Sprache im Text der Stellenausschreibung von besonderer Wichtigkeit.

Als geschlechtsneutrale Ausschreibung gelten solche Stellenangebote, die sich in ihrer gesamten Ausdrucksweise gleichermaßen an Frauen und an Männer richten. Daher sind entweder geschlechtsneutrale Oberbegriffe zu wählen („Bürokraft“) oder beide Geschlechter anzusprechen, z.B. mit dem Zusatz (m/w) oder es wird die maskuline Form gewählt und die feminine Form hinzugesetzt (gesucht wird Raumpfleger[in] oder RaumpflegerIn). Eine geschlechtsneutrale Überschrift der Stellenanzeige allein ist nicht ausreichend.

Eine Ausnahme von der geschlechtsneutralen Ausschreibung gilt, wenn ein bestimmtes Geschlecht unverzichtbare Voraussetzung für die auszuübende Tätigkeit ist (z.B. Theater sucht einen älteren männlichen Schauspieler für die Rollenbesetzung „älterer Mann“). Beispiele für benachteiligende Stellenausschreibungen: „deutscher Verkäufer“ „Außendienst-Verkäufer“, ein(e) „VerkäuferIn bis 35 Jahre“, „RentnerIn“ oder „junge(r) Verkäufer/Verkäuferin“.

Vorsicht ist auch bei Stellenausschreibungen geboten, welche die in § 1 AGG aufgeführten Merkmale nicht ausdrücklich bezeichnen, sondern nur umschreiben und so deutliche Hinweise auf die erwünschten Bewerber zulassen („für unser junges, dynamisches Team suchen wir“). Wird ein(e) „Berufsanfänger/in“ oder „Hochschulabsolvent/in“ gesucht, muss aus der Stellenanzeige deutlich werden, dass damit auch ältere Arbeitnehmer gemeint sind, die bereit sind, sich in einen neuen Beruf einzuarbeiten. Bei der Forderung nach „guten Deutschkenntnissen in Wort und Schrift“ kommt es darauf an, ob diese Kenntnisse für die auszuübende Tätigkeit von Bedeutung sind („deutsche(r) MuttersprachlerIn“ aber unzulässig). Es sollte auch nicht ausdrücklich ein Lichtbild in der Stellenausschreibung angefordert werden, da nach der Rechtsprechung das Aussehen des Bewerbers eigentlich nie relevant ist (Ausnahme: Models).

Nicht nur in der Stellenausschreibung, auch im Bewerbungsgespräch, sind Fragen zu in § 1 AGG aufgeführten Merkmalen unzulässig. Der Bewerber darf diese unzulässigen Fragen wahrheitswidrig beantworten.

Liegt eine Benachteiligung vor, können im Bewerbungsprozess abgelehnte Kandidaten innerhalb von zwei Monaten nach Eingang der Absage Entschädigungs- und/oder Schadensersatzansprüche von bis zu drei Monatsgehältern bei allgemeiner Benachteiligung (d.h. auch wenn sie für die Stelle nicht geeignet gewesen wären) oder ohne Höchstgrenze bei spezieller Benachteiligung (also bei geeigneten Kandidaten) geltend machen.

Einen Anspruch auf Einstellung können abgelehnte Bewerber dagegen nicht durchsetzen. Für eine Klage muss der nicht berücksichtigte Bewerber zunächst ein Indiz für eine Benachteiligung nachweisen, so z.B. eine benachteiligend formulierte Stellenausschreibung. Aufgrund einer nach dem AGG geltenden Beweislastumkehr muss allerdings der Arbeitgeber vor Gericht den Nachweis erbringen, dass tatsächlich keine Benachteiligung nach dem AGG vorliegt. Daher sollte auch das Bewerbungsgespräch zu Beweiszwecken dokumentiert werden.

Es ist darauf hinzuweisen, dass es in der Vergangenheit Fälle gegeben hat, wo „Kandidaten“ offensichtlich nach benachteiligenden Stellenausschreibungen gesucht haben und sich wahrscheinlich nur wegen der Geltendmachung eines möglichen Schadensersatzanspruches beworben haben.

Die Absage einer Bewerbung sollte unter Haftungsgesichtspunkten kurz und neutral gehalten werden. Es kann im Allgemeinen auch ganz auf die Angabe von Gründen verzichtet werden (Ausnahme: behinderter Bewerber).

Initiativbewerbungen

Die Initiativbewerbung ist eine spontane Bewerbung, die unverlangt eingesandt wird. Enthält eine Initiativbewerbung Angaben zu Merkmalen, die nach § 1 AGG geschützt sind (Alter, Konfession, Familienstand usw.), indiziert dies keine Benachteiligung, wenn der Arbeitgeber den Bewerber nicht einstellt.

Anders zu beurteilen ist dies allerdings, wenn die Ablehnung der Bewerbung mit den verbotenen Merkmalen begründet wird („leider könnten wir Sie aufgrund Ihres Alters für die offene Stelle nicht berücksichtigen“).

Kosten für das Bewerbungsgespräch

Soweit es keine Absprachen oder Kommunikation mit dem potentiellen Arbeitnehmer über die Reisekosten gibt, gilt, dass der Arbeitgeber verpflichtet ist, dem Bewerber alle Aufwendungen zu erstatten, die diesem im Zusammenhang mit der Vorstellung entstanden sind und die er für erforderlich halten durfte. Üblicherweise sind dies die Fahrtkosten, aber u.U. auch Kosten für Verpflegung und Übernachtung. Ob Verdienstausfall und Taxikosten zu ersetzen sind, ist hingegen strittig. Voraussetzung für diesen Anspruch ist, dass der potentielle Arbeitgeber den Bewerber zur Vorstellung aufgefordert hat oder die Vorstellung mit Wissen und Wollen des Arbeitgebers geschieht.

Soweit z.B. Start-ups als potentieller Arbeitgeber die ggf. anfallenden Vorstellungskosten nicht übernehmen möchten/können, empfiehlt sich ein ausdrücklicher Ausschluss der Übernahme der Vorstellungskosten bzw. konkret anzugeben, welche Kosten/Verkehrsmittel bis zu welcher Höhe erstattet werden.

Um die Kosten des Vorstellungsgespräch nicht übernehmen zu müssen, empfiehlt sich z.B. folgender Wortlaut:

Vielen Dank für Ihre interessante Bewerbung vom …., welche uns überzeugt hat, dass Sie als potenzieller Kandidat für unser Unternehmen in Betracht kommen… Wir bitten allerdings um Verständnis, dass wir auf Grund der Vielzahl von Bewerbungen, die Ihnen im Zusammenhang mit dem Vorstellungsgespräch entstehenden Kosten nicht übernehmen können.

Datenschutz und Bewerbungsunterlagen

Der Arbeitgeber ist verpflichtet, Bewerbungsunterlagen sorgfältig aufzubewahren und sie unverzüglich wieder auszuhändigen, bzw. nach angemessener Frist zu vernichten, sobald feststeht, dass ein Arbeitsvertrag nicht zustande kommt. Im Fall eines Vertragsabschlusses hat er sie zurückzugeben, soweit sie für ihn nicht mehr von wesentlicher Bedeutung sind.

Der Arbeitgeber kann die Bewerbungsunterlagen grundsätzlich nur dann aufbewahren, wenn er hieran ein berechtigtes Interesse hat. Ein solches ist noch nicht anzunehmen, wenn der Arbeitgeber die Bewerbungsunterlagen bei einer späteren Bewerbung berücksichtigen will. Eine Speicherung oder Weitergabe an Dritte ist aber mit schriftlicher Einwilligung des Bewerbers möglich.

Andererseits kann ein Interesse an der Aufbewahrung zur Entgegnung auf etwaige Diskriminierungsvorwürfe auch ohne ausdrückliche Einwilligung bestehen. Im Schrifttum wird daher zu Recht empfohlen, die Bewerbungsunterlagen noch drei Monate nach Abschluss des Stellenbesetzungsverfahrens und erteilter Absage aufzuheben. Der Bewerber sollte auf diese Speicherung hingewiesen werden. Würde ein abgelehnter Bewerber das Unternehmen wegen eines Verstoßes gegen das AGG verklagen, müsste es sich ja verteidigen können. Daher ist zu empfehlen auch die Ablehnungsgründe zu dokumentieren.

Über den Autor

Jan SchnedlerDieser Artikel ist in Zusammenarbeit mit Jan Schnedler von Grenius Rechtsanwälte in Hamburg entstanden. Er ist Spezialist für die Themen Technologietransfer, Wirtschaftsrecht, IP/Geistiges Eigentum und IT-Recht.

Quick Check – Wann muss ein Datenschutzbeauftragter bestellt werden?

Ist mein Unternehmen verpflichtet einen betrieblichen Datenschutzbeauftragten zu bestellen?

Es zeigt sich immer wieder in der täglichen Arbeit, dass bei Unternehmen hinsichtlich der Erforderlichkeit einer Bestellung eines Datenschutzbeauftragten erhebliche Unsicherheiten bestehen. Anhand folgender Ausführungen sollten sie selbst einschätzen können, ob sie verpflichtet sind einen Datenschutzbeauftragten zu bestellen.

Wann ist die Bestellung eines betrieblichen Datenschutzbeauftragten vorgeschrieben?

In § 4 f BDSG ist festgelegt, dass auch nicht-öffentliche Stellen (§ 2 Abs. 4 BDSG) verpflichtet sein können einen Datenschutzbeauftragten zu bestellen. Nicht öffentliche Stellen sind:

  • juristische Personen z.B. GmbH, UG (haftungsbeschränkt) e.V., AG, Gewerkschaften, Parteien
  • Personengesellschaften z.B. GbR, oHG oder KG
  • Freiberufler z.B. Ärzte, Rechtsanwälte; inhabergeführte Einzelfirmen und nichtrechtsfähige Vereine.

Keine öffentlichen Stellen in diesem Sinne sind Filialen, Betriebe, Abteilungen oder Konzerne.

Ein Datenschutzbeauftragter ist für nicht-öffentliche Stellen in vier Fällen vorgeschrieben,

  • wenn Unternehmen personenbezogene Daten geschäftsmäßig zum Zwecke der Übermittlung oder der anonymisierten Übermittlung erheben, verarbeiten oder nutzen und zwar unabhängig von der Anzahl der datenverarbeitenden Mitarbeiter (z.B. Auskunfteien, Adressverlage, Markt- und Meinungsforschungsinstitute), oder
  • ebenfalls unabhängig von der Anzahl der datenverarbeitenden Mitarbeiter, wenn automatisierte Datenverarbeitungen vorgenommen werden, die einer Vorabkontrolle unterliegen. Dies ist der Fall, wenn mit der Datenverarbeitung besondere Risiken für die Rechte und Freiheiten der Betroffenen verbunden sind, z.B. bei Gesundheitsdaten, Gewerkschaftszugehörigkeiten, Videoüberwachung, Daten mit denen Persönlichkeitsbewertungen ermöglicht werden (z.B. in Assessment Centern), oder
  • abhängig von der Mitarbeiterzahl, wenn mindestens 20 Personen des Unternehmens mit der nicht-automatisierten Verarbeitung von personenbezogenen Daten ständig beschäftigt sind (z.B. bei Nutzung eines Karteikastens mit Kundenkontakten), oder
  • abhängig von der Mitarbeiterzahl, wenn mindestens 10 Personen ständig bei der automatisierten Verarbeitung personenbezogener Daten mitwirken, z.B. indem computergestützte Datenbanken zum Einsatz kommen.

Unerheblich ist, ob es sich um interne (Personal-/Mitarbeiter-Daten) oder externe (Kunden, Interessenten, Geschäftspartner, Dritte) personenbezogene Daten handelt. Bezüglich der Mitarbeiteranzahl die bei der Verarbeitung personenbezogener Daten mitwirken, zählen alle im Unternehmen tätigen „Personen“, also auch freie Mitarbeiter, Leihkräfte, Teilzeitkräfte, Auszubildende, Praktikanten und Geschäftsführer.

Wie ist der Datenschutzbeauftragte zu bestellen?

Das Unternehmen muss innerhalb eines Monats nach Aufnahme der datenverarbeitenden Tätigkeit einen internen oder externen Datenschutzbeauftragten schriftlich bestellen. Nach herrschender Meinung hat die für diese Aufgabe ausgewählte Person die Bestellungsurkunde mit zu unterschreiben. Der Datenschutzbeauftragte ist unmittelbar dem Inhaber, Geschäftsführer, Vorstand o.ä. unterstellt und muss die erforderliche Fachkunde und Zuverlässigkeit nachweisen. Nicht geeignet aufgrund ihrer Stellung sind

  • die Geschäftsleitung,
  • Familienangehörige des Arbeitgebers,
  • der Personalabteilungsleiter und
  • der Leiter der EDV-Abteilung.

Der Aufsichtsbehörde muss die Bestellung nicht mitgeteilt werden.

Folgen der Nichtbestellung oder Falschbestellung eines betrieblichen Datenschutzbeauftragten bei vorliegender gesetzlicher Verpflichtung

  • Bußgeld gegen Geschäftsleitung oder Unternehmen bis zu 50.000 Euro, in Einzelfällen sogar noch höher. Zunehmend wenden sich Konkurrenten, verärgerte Mitarbeiter oder Kunden an die Datenschutz-Aufsichtsbehörden.
  • u.U. keine ISO-Zertifizierungen
  • Verlust von Kunden (Der Datenschutzbeauftragte muss häufig in Verträgen benannt werden)
  • Negative Presse-Berichterstattung/Verlust von Kundenvertrauen (eher bei größeren Unternehmen)

Zu beachten ist, dass auch bei der Falschbestellung, z.B. bei der nicht rechtzeitigen oder mündlichen Bestellung, der fehlenden Zuverlässigkeit, Eignung oder Fachkunde (s.o.), ggfs. die gleichen Rechtsfolgen drohen, wie bei der Nichtbestellung.

Wenn Sie der Meinung sind einen Datenschutzbeauftragten bestellen zu müssen, finden Sie weitere Informationen in der  Broschüre des Bundesdatenschutzbeauftragten.

Über den Autor

Jan SchnedlerDieser Artikel ist in Zusammenarbeit mit Jan Schnedler von Grenius Rechtsanwälte in Hamburg entstanden. Er ist Spezialist für die Themen TechnologietransferWirtschaftsrechtIP/Geistiges Eigentum und IT-Recht.